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El control ético de la relación jurídica Estado-notario

Nuestro compañero Antonio Longo nos envió como comentario al post del día quince de abril el texto de su ponencia en la mesa redonda “El control ético de la relación jurídica Estado-notario” de las Jornadas Notariales de La Palma celebradas entre los días cinco y ocho del pasado mes de marzo. Dado el gran interés de la misma, los editores hemos considerado más adecuado el publicarla como post.

“Entre el Estado y el Notario, como en general entre el Estado y cualquier funcionario público, existe una relación jurídica, un acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos, cuya principal peculiaridad deriva de su misma finalidad: la atención y protección de un interés general, circunstancia que justifica no sólo que su regulación esté predeterminada por una de las partes, el Estado, sino que pueda ser modificada unilateralmente por la misma, sin que la otra, el funcionario, pueda alegar la existencia de derechos adquiridos a su mantenimiento, o exigir responsabilidades derivadas del incumplimiento de eventuales expectativas generadas.

Ello no obstante, no parece que tal facultad de modificación unilateral pueda ser considerada como absolutamente discrecional, puesto que en todo caso debería orientarse a la mejor protección del referido interés general. Del mismo modo, en cualquier análisis que quiera hacerse de los efectos y contenido de esa relación jurídica, y en definitiva de los derechos y deberes inherentes a la función notarial, la prioridad no puede ser otra que intentar confirmar hasta qué punto los mismos, tal como son entendidos y aplicados, resultan conformes al interés general que les sirve de justificación.

Dado que esta circunstancia es aplicable no sólo a la función notarial, sino, como decíamos, a cualquier otra función pública, puede ser útil tomar como referencia lo establecido al respecto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), puesto que si bien su art. 4 ya señala que el EBEP no se aplica a determinados colectivos de funcionarios públicos, como jueces, fiscales, o funcionarios retribuidos por arancel -salvo que así se disponga en su legislación específica-, como tal estatuto básico puede sin embargo considerarse cuando menos como una “guía” de lo que en nuestro derecho se entiende como perfiles definitorios de la posición jurídica del funcionario público en su relación con el Estado, y de los principios éticos que la inspiran.

Los deberes del empleado público (concepto que engloba al funcionario de carrera y al empleado público laboral) vienen recogidos en los arts. 52 a 54 EBEP. El primero de ellos establece una regla general según la cual “Los empleados públicos deberán desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico”. A continuación, la norma hace referencia a una serie de principios éticos y de conducta que se desarrollan en los artículos siguientes. Entre ellos, la doctrina suele considerar como paradigma el principio de integridad, que para SÁNCHEZ MORÓN exige “evitar todas aquellas conductas activas o pasivas que puedan suponer un beneficio ilícito para el empleado público o sus allegados, en detrimento del servicio, de los intereses generales y de los recursos y bienes de la Administración”. Por lo que se refiere a los derechos, dado que nos interesa en último término atender a los perfiles del estatuto del funcionario público en tanto en cuanto resulten aplicables -o similares a los aplicables- al Notario, y huyendo de toda pretensión de exhaustividad, nos referiremos únicamente a dos de los diecisiete “derechos individuales” recogidos en el art. 14 del EBEP, los relativos al “desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional” (art. 14 b) y “a percibir las retribuciones y las indemnizaciones por razón del servicio” (art. 14 d).

El desempeño de sus funciones aparece por tanto no sólo como lógico deber del funcionario sino también como uno de sus derechos. Cabe entender así que, en el caso del Notario, la Administración debe exigir, pero también permitir, que éste desempeñe de forma efectiva su función, que, en una definición sencilla adaptada a lo previsto en la legislación notarial, no es otra que la de proporcionar seguridad jurídica a los ciudadanos, mediante el asesoramiento a los mismos y el control de legalidad en sus relaciones jurídicas.

A partir de ahí podemos preguntarnos cómo se presenta a día de hoy el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes por el notario. Decíamos antes que cualquier reflexión al respecto debe estar presidida por la atención prioritaria al interés general, y asumir que éste es cambiante, por lo que, más allá de rígidas formulaciones legales, estamos, en la mayor parte de los casos, ante principios que habrán de ser interpretados de acuerdo con las circunstancias de cada momento. Intentando cumplir con esta premisa, retomemos la pregunta: ¿resulta satisfactorio a día de hoy el grado de ejercicio por el Notario de sus derechos al desempeño efectivo de sus funciones y a percibir las retribuciones que le corresponden?

Sabemos que una de las preocupaciones más extendidas entre los Notarios es hoy la acumulación de obligaciones de índole burocrático-informativa impuestas por la Administración, que lleva a algunos a considerar que se está desnaturalizando la función misma. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que, como consecuencia derivada de esa mutabilidad del interés general, del propio EBEP (art. 73.2) resulta que el derecho al desempeño efectivo de sus funciones no es incompatible con la asignación de otras funciones, tareas o responsabilidades distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempeña el funcionario, siempre que resulten adecuadas a su clasificación, cuando las necesidades del servicio lo justifiquen, y sin merma de las retribuciones.

De acuerdo con estas referencias podríamos deducir, en primer lugar, que la atribución al Notario de determinadas tareas adicionales a las propias de su función estará justificada si así lo demanda el interés general (al que, entiendo, acaba por dirigirnos esa más específica referencia a “las necesidades del servicio” que hace el EBEP); en segundo lugar, que dicha atribución de tareas no debe impedir el desempeño efectivo por el Notario de sus funciones propias, ni la percepción de las retribuciones adecuadas. No se trata sin embargo de consideraciones autónomas, sino, por el contrario, inescindiblemente unidas: no se estará protegiendo el interés general si no se respetan los citados derechos, cuyo reconocimiento no tiene otro fundamento que ese mismo interés general que se trata de proteger. Es necesario por tanto que el análisis del derecho a la retribución se enmarque en el contexto adecuado, porque, como recuerda SÁNCHEZ MORÓN, su reconocimiento “no descansa exclusivamente en la aplicación de valores jurídicos universales, sino en razones de eficacia e interés público: cuando las retribuciones no son apropiadas las disfunciones están comprobadas, e incluyen desde la reducción de la motivación y el grado de compromiso hasta la fuga de cerebros o la corrupción”.

Pues bien, creo que en el notariado español, o en una parte importante del mismo, se ha instalado actualmente el convencimiento de que la actual política del Estado de atribuir al Notario una acumulación de tareas adicionales, ajenas su originaria función legal, está poniendo en peligro el desempeño efectivo de ésta, y que ello, por sí mismo, resulta contrario al interés general. Añadir que se trata de tareas no retribuidas, o inadecuadamente retribuidas, no es una cuestión menor en el fundamento de dicha conclusión, pero tampoco constituye su elemento principal. Porque la perceptible reducción de la motivación (que no del grado de compromiso), como también la cierta o posible fuga de cerebros (atiéndase al incremento de las jubilaciones anticipadas y a la reducción del número de opositores) que sufre el notariado no tienen causa exclusivamente económica, sino que son efecto de la enorme dificultad de ejercer adecuadamente nuestra profesión, más aún en un marco legislativo y jurisprudencial tan exigente como el actual. Dificultad a la que contribuye de modo muy directo esa exhaustiva acumulación de tareas no retribuidas.

Sintetizando: la oficina notarial no puede asumir, sin deterioro del servicio que presta, tareas que implican un constante incremento de los medios personales y materiales que no está en condiciones de incorporar. Como tampoco el Notario debe verse obligado a asumir responsabilidades burocráticas que le impidan ofrecer al ciudadano lo que según la ley tiene éste derecho a exigir, o que no le permitan atender a la imprescindible formación continuada que el desempeño de su función demanda de modo inexcusable.

Por lo demás, cuando el art. 1 LN establece que el Notario “da fe conforme a las leyes”, ello implica, en palabras de PEDRO ÁVILA, “la obligación general de creer en la celebración de un contrato en los términos en que se narra”. Y no parece muy acorde con esa obligación que el propio Estado imponga para ello requisitos como el de la “firma manuscrita” en las escrituras de préstamos hipotecarios. Como desde luego, tampoco facilita el desempeño efectivo de la función notarial que hayan transcurrido más de trece años y aún no se haya dado cumplimiento a las disposiciones legales que deben permitir el acceso del Notario a los libros del Registro.

Sin embargo, hay que preguntarse también acerca del cumplimiento por el notario de sus deberes. Por referirnos a una cuestión recurrente, ¿hasta qué punto es objetivamente compatible la acumulación de instrumentos autorizados con ese desempeño efectivo de la función notarial? Es una cuestión que no obstante haber sido contestada incluso por los Tribunales no parece generar la intención de abrir un verdadero debate que permita la búsqueda de una respuesta práctica razonable.

Si atendemos, por lo demás, a qué se pueden considerar conductas ajustadas o no al principio de integridad, surgen muchas otras cuestiones. Pero también aquí hay que ser prudente antes de dar cualquier respuesta, porque el de integridad es un concepto cambiante, que tradicionalmente se asociaba a las ideas de independencia y neutralidad frente a la clase política y al objetivo de garantizar primordialmente la seguridad jurídica, mientras que ya en las dos últimas décadas del siglo XX, con la incorporación de fuerzas de mercado a la producción de los servicios públicos, pasa a incluir otros valores, fundamentalmente los de las tres “e”: eficacia, economía y eficiencia. Integridad, sí, pero sometida a la necesidad de conseguir grados superiores de productividad. Una frase ilustra, con provocación, esta línea de pensamiento: “sólo hay una cosa peor que una burocracia lenta, anacrónica y deshonesta; es una burocracia lenta, anacrónica y honesta”.

Cualquier concepción del principio de integridad que desvincule el mismo de las ideas de neutralidad e independencia no sería, sin embargo, sino una desvirtuación de aquél. Otra cosa es que la neutralidad y la independencia deban ahora procurarse no tanto frente al poder político como frente al poder económico. En este sentido, el EBEP señala como algunas de las manifestaciones del principio de integridad los deberes de abstenerse en todo asunto en que exista un interés personal y en actividades o negocios jurídicos que pudieran suponer un conflicto de intereses con el desempeño de la función pública.

A la vista de lo cual podríamos plantearnos: ¿se ve afectada la integridad del Notario cuando la autorización de instrumentos otorgados por una determinada entidad financiera se percibe asociada a la relación comercial del Notario con la misma?; ¿es razonable, desde este punto de vista, que el Notario forme parte del órgano de administración de una de dichas entidades?; ¿podemos asegurar que en ningún caso el volumen de la contratación autorizada resulta inversamente proporcional al grado de escrupulosidad en el cumplimiento de incómodos requisitos reglamentarios? La doctrina acostumbra a asociar el principio de integridad al más genérico de honestidad, y así lo hace también el propio EBEP. Honestidad, competencia y responsabilidad son los deberes éticos fundamentales del profesional, según JULIO DE ZAN, que alude a la distinción que hacía McINTYRE entre los bienes internos a una práctica profesional, a los que se orienta su finalidad social, y los bienes externos, como los intereses personales o motivaciones subjetivas. Los bienes internos son comunes, y benefician a todos, a los destinatarios del servicio y al propio cuerpo profesional; la eventual competencia por el logro de los mismos, cuando se da, tiene por objeto la excelencia profesional. Los bienes externos (dinero, poder…) son en cambio de apropiación individual, y objeto de una competencia en la que hay perdedores y ganadores. Pues bien, la honestidad profesional, nos dice este autor, es el resultado de haber asumido como un interés propio los bienes internos de una práctica, y es incompatible con cualquier actuación en la que los bienes externos constituyan el fin principal. Degradar el bien interno a la categoría de un mero medio subordinado a los intereses de beneficio individual produce lo que De Zan denomina corrupción sustancial, en sentido moral, de la actividad profesional. Algo parecido se produciría si el Notario, más allá de sus legítimas aspiraciones a una remuneración acorde con el grado efectivo de desempeño de su función, pretendiera patrimonializar la fe pública, convertirla en negocio, por ejemplo comerciando con otro en relación a un teórico “fondo de comercio”, incluso como garantía de un complemento para después de la jubilación. Dice DE ZAN que esa suerte de inversión de los fines de la actividad lleva a que la misma, y quienes en ella cooperan, acaben perdiendo su legitimidad social, y, con ella, toda su credibilidad.

La conclusión de todo lo anterior es que el adecuado desempeño de la función requiere la asunción de unos deberes éticos que trasciende al mero reflejo legal de éstos. Se habla, en síntesis, de un clima ético en el que los miembros de una organización perciban la existencia de unos determinados patrones normativos con un grado suficiente de consenso. ¿Cómo se consigue semejante objetivo, mediante la coerción o mediante la motivación? LONGO y ALBAREDA nos dicen que la tendencia es a compatibilizar ambos sistemas, a través de lo que la doctrina ha dado en llamar la “infraestructura ética”, un concepto acuñado por la OCDE en 1996, y que integra tres tipos de mecanismos: de control, de orientación y de gestión. Los mecanismos de control buscan establecer un marco legislativo del cual derive la obligación de rendir cuentas, focalizando así la atención en lo que no se debe hacer. Constituyen lo que la doctrina denomina la “ruta fácil”. Junto a ellos, los mecanismos de orientación y gestión se enmarcan en la “ruta difícil”, y, a diferencia de los de control, buscan fomentar lo que es deseable, mediante procesos de formación y de socialización, y tienen como uno de sus principales ejemplos los llamados códigos de conducta, que se tratan en otra ponencia de estas mismas Jornadas. Sólo diré en relación a los mismos, y para finalizar, que, como nos señalan los citados autores, aunque los códigos de conducta se presenten con una finalidad primordialmente de formación, para que sean efectivos han de ir asociados a un sistema de control y sanción que responda a un diseño realista y que se implemente de manera efectiva y adecuada, en una combinación de “ruta difícil” con “ruta fácil”. Es el caso de EBEP, en el que el régimen sancionador incluido en el autodenominado “código de conducta” da a los principios recogidos el carácter de verdaderos deberes jurídicos (SÁNCHEZ MORÓN).

Estas ideas parecen perfectamente trasladables al ámbito notarial. El recto ejercicio de la función exige la interiorización de unos valores y estándares asociados a la protección del interés general encomendado, y a ello debe contribuir tanto la ejemplaridad de cada uno de los integrantes del notariado como las adecuadas labores de formación y socialización, no sólo de los Notarios, sino también de sus empleados. Pero la interiorización resulta al mismo tiempo más sencilla si existen unos mecanismos eficaces de control y sanción de la conducta no ajustada a dichos estándares. La OCDE destaca en este sentido que la certeza del castigo es mucho más efectiva que su presunta severidad.

Para concluir con la exposición, creo que puede defenderse la necesidad de una reflexión acerca del estado actual de la relación jurídica Estado-Notario. El Estado debe valorar qué es lo que la sociedad pide al Notario, y si el estatuto jurídico del que se le dota garantiza adecuadamente la finalidad perseguida. Y el notariado debe, en cualquier caso, analizar el cumplimiento de sus deberes con unos criterios éticos que incluyan la ejemplaridad, formación, exigibilidad y exigencia efectiva, terrenos en los que queda sin duda mucho camino por delante, y quizá no tanto tiempo para recorrerlo”.

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3 Responses to "El control ético de la relación jurídica Estado-notario"

  • NOTARIO RASO
    4 mayo, 2015 - 12:14 Reply

    No me gusta que ninguna entrada se quede sin comentario. En primer lugar felicitar Antonio, por el texto de la ponencia, y a los editores de esta página por facilitar su conocimiento.

    En dos aspectos voy a centrarme, la relación que parece desprenderse entre retribución y comportamiento leal u honesto del funcionario y en segundo lugar a la idea de las jubilaciones anticipadas como ejemplo de fuga de talento.

    En relación con la primera cuestión, no puedo resistirme a expresar la falta de adecuación a los tiempos que corren del arancel notarial de 1989. No hablo en términos de cuantía de retribución, sino en el términos de incentivo para el desarrollo de la profesión, con arreglo a los parámetros éticos que se desprenden del Reglamento Notarial y de los Códigos Deontológicos. A mi entender el arancel es generador de las prácticas que se vienen denunciando desde esta página, y que ya mas de una persona califica, abiertamente, como corruptas. Un arancel con subvenciones cruzadas, como el que tenemos, solo es compatible a mi entender, con una distribución homogénea de los documentos de cuantía y sin cuantía. Si esta máxima no se cumple, unos notarios cumplen la función social y otros se llevan el beneficio, lo cual se agrava, con el hecho de que el documento sin cuantía, tiene un precio petrificado, mientras que el otro, por la vía indirecta de los folios, copias… y otros extras si se actualiza, y a mi entender se cobran por escrituras (especialmente de préstamo hipotecario) a un precio escandaloso, que terminará repercutiendo en el colectivo, y que son comparativamente muy altos con otros documentos de cuantía, en los que se proporciona alto valor añadido.

    Un reforma del arancel, me parece básica, como medio de reforzar el aspecto profesional del notario y quitar la dependencia de las entidades financieras y con ello las practicas que todos conocemos.

    Respecto de la idea de las jubilaciones anticipadas como ejemplo de fuga de talento, me parece especialmente acertado, así como que la profesión no parece atraer talento, según se dice por la situación de las oposiciones. A esto añadiría yo, que tampoco se atrae el talento a los lugares más representativos del país. Hay compañeros de muy alta cualificación, que están o van desarrollar sus carreras en poblaciones o ciudades pequeñas o decanos que tienen despachos en poblaciones de escasa o nula importancia a nivel nacional.

    Es imprescindible, que los mejores tengan la visibilidad que da estar en las plazas de mayor importancia y para ello, se precisa una reforma y un replanteamiento de la profesión, que debe empezar por el arancel, en el sentido de incentivo para el trabajo bien hecho.

    • Antonio Longo
      4 mayo, 2015 - 14:35 Reply

      Gracias, antes que nada, por tus comentarios.

      Estando de acuerdo con ellos en su mayor parte, me vas a permitir que haga sin embargo una pequeña puntualización. Y es que, cuando de los Notarios se habla, no creo que pueda establecerse una relación directa entre retribución y honestidad. Sería tanto como decir que ésta se puede “comprar”. No es, cuando menos, lo que pretendía hacer ver en mi intervención. De hecho, la experiencia nos demuestra que los comportamientos que quizá pueden llegar a ser calificados de deshonestos se dan en casos en los que probablemente el interesado es de los que menos razones tienen para quejarse, en términos absolutos, de su retribución.

      Para mí, el problema del arancel, y en eso no puedo sino darte la razón por completo, es hoy por hoy crucial. Pero creo que, desgraciadamente, cuando se expone la cuestión se sigue interpretando como una reivindicación económica, y no como lo que es: la denuncia de un auténtico problema estructural. Surgen los viejos complejos, y se sigue estando a la espera del momento más oportuno. Pues bien, de lo que hablamos no es de mejoras económicas, sino de redefinir la función en su conjunto, y con ella, por supuesto, el arancel. Y ahí el concepto de la oportunidad juega de modo diferente.

      El deshonesto seguirá siéndolo, porque sencillamente nunca tendrá bastante. Pero los honestos (en plural, por supuesto) deben volver a encontrar en la profesión notarial la motivación perdida. E insisto: no es un tema exclusivamente económico.

      Un saludo,

  • Memey
    22 febrero, 2016 - 10:06 Reply

    Fracisco,es cierto lo que dices, pero tambie9n creo que piaenss en un negocio convencional, donde es necesario tener acreedores y realizar importantes desembolsos, sin embargo, hoy deda existen muchos modelos de negocio donde no hacen falta desembolsos ni riesgos financieros, donde el valor, este1 en el trabajo como podredan ser las nuevas formas de negocio 2.0: comunity managers, social media managers, creadores de web, asesores financieros online etc.Para estos tipos de negocio me parece una buena forma jureddica.Gracias por tu comentario y aportacif3n.Aportando crecemos todos

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