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El notario y el derecho societario

Varias veces he escuchado que el papel del Notario en el ámbito societario es prescindible. La mayor parte de sus actuaciones -se dice- implican únicamente la elevación a público de documentos privados, y la intervención notarial es un trámite perfectamente soslayable, pues la publicidad de los actos mercantiles podría lograrse perfectamente mediante la presentación de documentos privados, o aún de formularios, en el Registro Mercantil.

Tal tendencia a la estandarización parece ser la tónica, y aún lo será más. Los estatutos tipo que se impusieron para las llamadas “sociedades express” (de factura manifiestamente mejorable, por demás), son una muestra de ello. Y la Disposición Adicional décima de la llamada Ley de Emprendedores, que prevé la formulación de una escritura-tipo (con campos parametrizados) para la constitución de sociedades, otra (por cierto, el SIC publica que el Consejo en su sesión de dieciséis de junio de 2014 ha aprobado ya el informe sobre los estatutos-tipo y el formato estandarizado de escritura). Y habrá de ser peor si se confirman los funestos augurios en torno al famoso sistema registral electrónico, que parece apuntar a un sistema registral de encasillado puro.

Desde luego, esta estandarización no puede menos que recibir un juicio negativo por parte de un trabajador de la autonomía de la voluntad, como es un Notario. Decía George Orwell que “los formularios ahogan la disidencia y el matiz del pensamiento”. Y es así. Tratar de encorsetar la vida, en este caso la vida societaria, en esquemas cerrados y campos rellenables es como tratar de recoger agua con las manos formando un cuenco: se nos escapa por los resquicios, corre libre, no se deja aprehender. En todo negocio de constitución de sociedad hay o puede haber variedades alternativas, pactos necesarios o convenientes, limitaciones autoimpuestas que son imprescindibles para la buena marcha de la compañía. Y el formulario no habla, no pregunta, no suscita interrogantes en los interesados acerca de lo que quieren y lo que necesitan. Aplico en mi trabajo diario una máxima: para dudar hay que saber. Si un amigo mío matemático me explica su tesis doctoral “características de politopos engendrados por puntos al azar en un cuerpo convexo”, trataré de escucharlo con atención, pero no le preguntaré nada, porque de lo que no se no se me ocurren preguntas. El Notario ha de practicar el arte socrático de la mayéutica, preguntar, inquirir, poner a las partes en situaciones hipotéticas y hacerles tomar una decisión, quizá entre las alternativas que el Notario le propone, quizá una ideada por ellos mismos. Esto ya es más que una elevación a público. Esto no lo da el formulario.

Por otra parte, el Notario es el asesor jurídico societario de la mayor parte de las empresas de España. Un país de microempresas, a cuyo alcance no está el coste de una asesoría jurídica del nivel necesario. ¿Cuantos problemas que se dan en la vida societaria podría un pequeño empresario, autoempleado en muchos casos, del sector de la construcción, pongamos por caso, sin formación jurídica, afrontar a solas con su formulario? ¿Qué hacer si mi socio ha fallecido dejando hijos menores? ¿Y si quiero dimitir como administrador único, a quién se lo digo? ¿Y sabrá nuestro empresario discernir si hay o no conflicto de intereses en una determinada operación? A un jurista le parecerán problemas sencillos, pero el formulario y el Registrador Mercantil serán obstáculos insalvables para él. El Notario da la clave y es quién en la práctica organiza y elabora la documentación societaria. La publicidad que explota mercantilmente el Registro sólo se explica porque alguien le hace el trabajo, el Notario. El Notario es algo así como el secretario del Consejo de Administración, el Letrado-Asesor, el como quiera llamarse, de la mayor parte de las empresas de este país. Y todo ello a un coste razonable. O irrazonable, si se mira bien: fuera de mercado (por debajo). Con nuestros precios nos acusarían de dumping, sin duda.

Y qué decir de la solución de conflictos. Hablamos mucho de la necesidad de asumir funciones en el ámbito del arbitraje y, en general, de la resolución extrajudicial de conflictos. Y está bien. Pero no hay que olvidar que es algo que ya hacemos. También en materia societaria. Sobre todo en las pequeñas poblaciones, el recurso a la autoridad presupuesta en el Notario pone fin en ocasiones a disputas, conflictos, dudas y contestaciones. Hasta el momento no me consta que nadie en mi pueblo se haya ido a hablar a estos efectos con el Registrador Mercantil.

El artículo 1 del Reglamento Notarial, tras afirmar la doble naturaleza de la función notarial, funcionarial y profesional, dice que como profesionales del Derecho tienen (los notarios) la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar. Quizá convenga reformular esa proposición y plantearse si el Notario, como asesor y consejero, no está cumpliendo también una función pública, por lo menos tan importante como el abstracto control de legalidad. Si configurando los negocios del modo más conveniente para los intereses de los particulares no estamos desarrollando una función de interés público y general, haciendo que el mercado funcione de manera eficaz y eficiente. Pues, al fin y al cabo, prestamos un servicio de asesoramiento jurídico abierto a todos en condiciones de absoluta igualdad y a un coste más que contenido, gracias al Arancel, que no es un privilegio, sino el sistema más adecuado para garantizar el acceso en condiciones de igualdad a un sistema de seguridad jurídica preventiva de la máxima calidad.

En fin, que esa idea de la que hablaba al principio, es equivocada. Y seguir por caminos que supongan postergar o excluir al Notario de la vida societaria puede resultar muy beneficioso para los mercaderes de los datos, pero causará un daño de incalculables consecuencias a nuestras empresas, a nuestra economía y, en suma, al bienestar general.

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8 Responses to "El notario y el derecho societario"

  • Abogado
    15 noviembre, 2014 - 00:13 Reply

    ¿Quieres decir que las sociedades que opten por asesorarse con un abogado no necesitarían notario?

    • Escéptico
      15 noviembre, 2014 - 17:27 Reply

      Creo que en su atolondramiento intelectual no lo ha dicho, y seguramente ni ha reparado en ello, pero es una conclusión que podría sacarse sin forzar demasiado. Olvida, irresponsablemente, la vertiente desarrollada, también en el ámbito societario, por el notario en su faceta de funcionario público. Pero claro, aquí de lo que se trata es de dar leña al índice único, de criticar lo hecho por presidentes anteriores y de mirarse al espejo diciendo que somos los mas listos y guapos.
      Confio que conforme se vaya acercando la celebración de las oposiciones entre notarios el autor disponga de menos tiempo para redactar piezas como esta….

    • Notario
      15 noviembre, 2014 - 18:49 Reply

      El post se está centrando, como es obvio, en una de las dos facetas del notario: la de profesional del derecho, que coexiste con la de funcionario público que da fe en ejercicio de una potestad pública delegada por el Estado.
      Pero centrándonos en la vertiente profesional: Abogado, ¿estarías dispuesto a prestar tu asesoramiento, a los precios que resultan del arancel notarial, a una PYME en una población de ochocientos habitantes en los Picos de Europa?

  • Luis Bustillo Tejedor
    15 noviembre, 2014 - 18:30 Reply

    En respuesta a los dos comentarios anteriores.
    Obviamente no. Ni es una conclusión que pueda extraerse del texto del post,si el mismo es leído con atención. Únicamente se trata de poner de relieve cierta idea, extendida, según la cual, dadas las características del sistema de publicidad mercantil y la profusa regulación que de los requisitos para el acceso a la misma establece el Reglamento del Registro Mercantil, la función notarial es sustituible por el formulario (“do it yourself”) y un control de legalidad ex post realizado por el Registrador Mercantil. Esto, sin embargo, es falaz, pues presupone la tenencia de conocimientos jurídicos complejos por quien rellena o cumplimenta el formulario. El Notario es quien, con reducido coste y garantía de calidad y plena responsabilidad personal , proporciona esos conocimientos y esa orientación. Lo que no excluye en modo alguno, la función de control de legalidad que al Notario corresponde. Pero en esa labor de asesoramiento en la redacción de la documentación societaria sobre la que se basa la pública (“elevación a público de acuerdos sociales”) el Notario también desempeña una función pública, entendida en sentido lato, como función de interés público, más que como el ejercicio de potestades públicas.
    Desde luego, la función notarial en este ámbito no excluye la intervención del abogado. Es concurrente. O sea, el interesado puede recurrir a un abogado para redactar su documentación societaria, o puede acudir a un Notario. y de hecho así ocurre en la práctica. Por otra parte, el abogado será seguramente insustituible en el ámbito no sel asesoramiento, sino del consejo. Entendiendo por asesoramiento la información relativa a “cómo hacer lo que me propongo” y por consejo” qué es conveniente o adecuado que haga”. El consejo es previo al asesoramiento, e, institucionalmente, queda fuera de las competencia, obligaciones y responsabilidades del Notario en cuanto tal.
    Desde luego, repito, no se pretende con lo expuesto minorar la importancia de la “faceta funcionarial”, faltaría más. Antes bien, de exponer a los lectores (no necesariamente notarios, dado que este blog es abierto) este aspecto de la función notarial en el ámbito societario.

    Desconozco la vinculación que todo lo anterior puede tener con los anteriores presidentes y el índice único, como apunta Escéptico en su comentario.

  • Notario
    15 noviembre, 2014 - 18:42 Reply

    Editores, parece que en la página se os ha colado un Troll. El tal escéptico, que seguramente también utiliza otros nombres, es un provocador. Ya ha defendido el cuarto turno y cantado las maravillas de Ancert, y seguramente defenderá nuestra funcionarizacion, o la liberalización total, lo que mas cuadre para provocar.
    Escéptico, te sugiero otro seudónimo: “nuevo Juanbersta”.

  • Abogado
    16 noviembre, 2014 - 01:13 Reply

    La gente dispuesta a asesorar barato en las montañas me parece estupenda, pero una cosa es la beneficencia y otra que hasta las sociedades profesionales de abogados tengan que pasar por notario para cambiar de nombre. Eso requiere más justificación.

    • Luis Bustillo
      16 noviembre, 2014 - 01:36 Reply

      La cuestión es que el Notario no sólo asesora,sino que también controla la legalidad.En el caso de una sociedad con sus propios letrados,tal función asesora estará “diluida”,pero subsistirá en todo caso el control de legalidad.Como bien sabe,determinados acuerdos sociales pueden inscribirse sin previo otorgamiento de escritura pública.Pero lo cierto es que en la mayor parte de los casos el filtro de legalidad es indispensable para garantizar la seguridad del tráfico y,también,la protección de los intereses particulares en juego.Y como le dije en un comentario anterior,en ningún caso se ha sostenido que las funciones de notario y abogados se excluyan.

  • NOTARIO RASO
    18 noviembre, 2014 - 19:41 Reply

    En primer lugar quiero manifestar todo mi apoyo a Luis Bustillo y Fernando Olaizola, por su valentía para exponer ciertos temas, a pesar de que ello les haga acreedores de algunas críticas, a mi entender no muy acertadas, pues lo fundamental es entablar debate.

    Hecha esta consideración, los problemas de la documentación societaria, y aún a expensas de parecer simple, derivan de la absoluta falta de adecuación del arancel notarial a la situación en que estamos viviendo, siendo además la principal causa de las corruptelas notariales.

    Con ello no hablo de dinero ni de remuneración del Notario, sino de la falta de incentivo que supone el arancel para el desarrollo de un trabajo creativo.

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