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La insoportable levedad de la escritura pública

La crisis económica ha perjudicado la reputación social y jurídica del Notariado. Junto a otros motivos, algunos de ellos internos, ese hecho se explica en parte por la incidencia de varias resoluciones judiciales cuyo común denominador es la anulación del documento notarial por motivos que podrían aplicarse a muchos otros similares. Quizá no quepa hablar con propiedad de jurisprudencia, pero sí de una doctrina judicial común a varias parcelas del derecho privado que sacrifica sistemáticamente la seguridad jurídica en aras de una subjetiva concepción de la justicia del caso concreto, a través precisamente de la declaración de nulidad de determinadas escrituras públicas.

Se trata de un efecto colateral de un asunto de mucho mayor calado. Seguramente no nos corresponde como notarios valorar las voces que desde distintos ámbitos, cada vez más alarmadas, alertan sobre ciertos sesgos en el ejercicio de la jurisdicción. El principio constitucional de legalidad en su versión judicial, es decir, el sometimiento de las juezas y de los jueces y al imperio de la ley que impone el art 117 CE, parece estar sistemáticamente relativizado por el art 10.2, que exige interpretar el contenido de los derechos y libertades del Título Preliminar de conformidad con los instrumentos internacionales ratificados por España. La realidad social (art 3.1) y la equidad (art 3.2 CC) como criterios complementarios de interpretación de las normas se quedan muy cortos para quienes parecen estar instalados en la versión más radical de la Escuela del Derecho Libre. Así, son crecientes los campos (reforma laboral, justicia universal, contratos de consumidores, derechos de filiación, régimen penitenciario, estatuto del funcionariado….), en que nuestros magistrados de todos los órdenes y niveles buscan y encuentran referentes de derechos fundamentales o novedosos principios generales del Derecho (ej: el interés superior del menor…) para inaplicar el derecho positivo interno, generando un cada vez más hipertrofiado derecho de creación judicial. Y ello, no siempre con respeto a la función unificadora de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o al control del Constitucional, sino en virtud de criterios propios de interpretación de los tratados y convenios o de resoluciones de organismos y de tribunales internacionales, como si aquellos fueran directamente aplicables en el derecho interno o éstos formaran parte de la estructura jurisdiccional española.

En lo que afecta a nuestra profesión, las sentencias que antes citábamos parecen partir de una imagen de la función notarial caricaturizada y cargada de prejuicios impropios de quien tiene el poder de juzgar. Para estas resoluciones, las escrituras públicas son documentos de formulario en que el control de legalidad no existe o es irrelevante frente al poder del cliente “fuerte”, la autorización del documento no implica su autoría, el otorgamiento parece percibirse como un acto impersonal y estandarizado, y el asesoramiento equilibrador del art. 147.3 RN ni se concibe que exista. Principios básicos de derecho documental del Código Civil y de la legislación notarial son sistemáticamente ignorados, sepultados bajo un elástico principio procesal de libre valoración de la prueba, o sin más, despreciativamente silenciados. Se ignora que los campos de la contratación en que concurre de manera general la intervención notarial (transmisiones inmobiliarias, particiones hereditarias, …), la litigiosidad es mínima.

Se reseñan a continuación tres aspectos concretos en los que se ha puesto de manifiesto lo anterior. Ni de lejos agotan el tema, pero ejemplifican campos del Derecho distintos entre sí donde una sentencia o un grupo de sentencias homogéneas han declarado la nulidad del  documento público, basándose en una fundamentación jurídica que podría extrapolarse a otros miles anteriores y posteriores, redactados y autorizados con idénticos criterios de legalidad y ortopraxia. Se propone para cada uno de ellos una formula -tanto documental como actuación notarial- que permita salvaguardar la validez y eficacia del documento, y para que, caso de volver a revisarse judicialmente, la eventual declaración de nulidad exija como mínimo otra argumentación distinta y mejor fundamentada en Derecho.

a.- Los poderes generales para hacer donaciones.

Es el caso de la STS (I) 687/2013, 6 de noviembre (rec. n.º 2007/2011). El supremo confirma las dos sentencias de instancia declarando la nulidad de una donación de varios inmuebles formalizada años antes por el hijo del donante en favor de su pareja de hecho, usando para ello un poder general con facultades expresas para “hacer donaciones”, y estimando así la demanda de la otra hija del donante. La sentencia fundamenta la nulidad de la donación en que: “la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante”.  La “jurisprudencia” invocada consiste en una única sentencia, la de 22-11-2010, que exigió que el poder general para pleitos concretase el asunto y objeto de una transacción para que el representante procesal del actor pudiera válidamente desistir de una acción judicial de reclamación de indemnización contra un empresario por un accidente de trabajo. La sentencia de 2013 confunde el contrato de mandato con el mecanismo de la representación; por intentar apoyarse en una jurisprudencia inexistente mezcla los ámbitos de la representación procesal y la extraprocesal; y huérfana de todo refrendo legal, hace extensiva la exigencia de concreción del objeto a todo poder general, con abstracción de si el negocio dispositivo a formalizar en nombre del dominus es oneroso o gratuito.

La ineficacia declarada de la donación lo es por falta absoluta de consentimiento, no por vicio, y por tanto encuadrable en la nulidad radical o inexistencia y no en la anulabilidad. Por ello, todas las transmisiones inmobiliarias -inscritas en el Registro- formalizadas en las últimas décadas mediante podres generales pueden estar afectas a la misma nulidad del caso resuelto por la sentencia, y lo seguirán estando (la acción no caduca) salvo que el poderdante las ratifique formalmente.

Para dar satisfacción a la exigencia del Supremo de concreción del objeto del poder, se propone añadir al clausulado habitual de facultades del poder general, sin dejar de calificarlo como “general”, un apartado que mencione someramente los bienes (inmuebles o empresas) principales del poderdante, que generalmente serán pocos:

LIMITACIONES OBJETIVAS: El presente apoderamiento confiere facultades respecto de la totalidad del patrimonio del* poderdante*, presente y futuro, y sin perjuicio de ello, específicamente, respecto de los siguientes bienes: -Vivienda en calle *, piso * de la ciudad de *. – Participaciones de la entidad * S.L.”    

b.- Las liquidaciones de gananciales con adjudicación de inmuebles.

Este apartado se refiere a la jurisprudencia que en los últimos años ha aplicado de manera expansiva la acción de rescisión por lesión de la partición hereditaria del art. 1074 CC a las liquidaciones de gananciales –en particular, a las formalizadas en escritura pública- al amparo de la remisión del art 1410 CC. La acción de rescisión se había aplicado históricamente de manera muy restrictiva (STS 25-03-1914) dado el carácter subsidiario de la acción (art 1294 CC) y por exigencias de todo el régimen jurídico de la partición hereditaria (arts. 1056, 1057, 1075, 1078, 1079 y 1080 CC), de modo que hasta tiempos recientes no había jurisprudencia sobre el tema en sede de liquidaciones de gananciales. Tras la ley del divorcio de 1981 los litigios sobre estas liquidaciones han venido estando vinculadas a los efectos personales y patrimoniales de los conflictos matrimoniales. Ha sido frecuente la situación en que los cónyuges liquidaban gananciales en capítulos notariales separadamente del convenio regulador de los restantes efectos (no solo personales) de la separación o divorcio, ya por existir acuerdo parcial solo sobre el reparto, ya por interesarles espaciar temporal y procedimentalmente ambos extremos. Durante el boom inmobiliario, el cónyuge no adjudicatario de la vivienda o de los demás inmuebles gananciales solía considerarse gravemente perjudicado por no haberse podido beneficiar de su revalorización posterior, lo que le impulsaba a intentar toda clase de acciones judiciales para impugnar la liquidación. Cierta corriente judicial ha dado manga ancha a estas impugnaciones por la vía de la rescisión por lesión, señaladamente cuando la liquidación de gananciales no había pasado el filtro judicial por haberse hecho ante notario. El efecto ha sido que, mientras que los restantes efectos del divorcio -custodia y pensiones- quedaban blindados por el efecto de cosa juzgada de la sentencia, solo matizada los art. 90.3 CC y 775 LEC, la firmeza de la escritura de liquidación de gananciales quedaba durante los cuatro años siguientes a su fecha (1.076 CC) al albur del ánimo litigioso de una de la partes. Infinidad de liquidaciones de gananciales hechas en capitulaciones matrimoniales o  en  escrituras conexas han podido ser rescindidas con éxito en estos años.

La práctica notarial no puede ser indiferente a lo anterior. No debe ignorarse que la acción de rescisión por lesión siempre es renunciable anticipadamente (STS 22-02-1994, 06-03-2003, 17-03-2006, 19-03-2008, 30-10-2008…). Esta última sentencia incluso contiene orientaciones de los magistrados acerca de cómo debemos redactar las  liquidaciones de gananciales: “no podemos dejar de reseñar que lo lógico, lo prudente y lo más racional sea, a los efectos de evitar ulteriores conflictos, que (…) esa intención real de los cónyuges de liquidar definitivamente sus relaciones personales y patrimoniales pactando el destino del patrimonio común (…)sea expresamente declarada en el convenio o en las capitulaciones matrimoniales otorgadas.   

Por tanto, es conveniente proponer a las parejas otorgantes de toda clase de liquidaciones de regímenes matrimoniales y de extinciones de comunidad sobre bienes comunes, la posibilidad de renunciar, de modo asesorado e informado, a la acción de rescisión por lesión (el reforzado asesoramiento notarial podría en ocasiones quedar respaldado por la referencia a la tasación pericial que en general se habrá obtenido con ocasión de la novación hipotecaria a las que suelen estar conectadas estas operaciones).   Por ejemplo, con arreglo a la siguiente fórmula:  

“RENUNCIA INFORMADA A LA ACCIÓN DE RESCISIÓN POR LESIÓN: Hacen constar los dos comparecientes, que las adjudicaciones derivadas de la presente *liquidación de gananciales han sido realizadas previa información técnica, jurídica y de mercado de la valoración de la*s finca*s *y bienes adjudicadas* a cada uno de los *excónyuges y con pleno conocimiento informado y asesorado de las eventuales variaciones futuras de su valoración o tasación. En todo caso, ambos comparecientes, RENUNCIAN pura, simple e irrevocablemente al ejercicio de toda acción de rescisión por lesión y específicamente a la regulada en los artículos 1074 y concordantes del Código Civil, respecto del presente negocio jurídico, cualquiera que sea el valor futuro del *los bien*es  inventariados dentro del plazo del ejercicio de dichas acciones, y sin que dicha renuncia pueda verse afectada por eventuales modificaciones futuras de su estado civil, situación personal o matrimonial”.

c.- Las aceptaciones puras y simples de herencias.

El caso de la anciana de Torredelcampo de 2013 ha sacado a la luz el tema de las consecuencias indirectas o implícitas de los actos documentados notarialmente. En la exposición mediática de este concreto asunto se hicieron concurrir dos elementos de máxima afectación ideológica -violencia de género y desahucios de viviendas-, lo que condicionó su resolución judicial. No obstante, la sentencia del juzgado de 1ª Ins. nº 1 de Jaen, 179/2013 de 24 de Julio, aparte de responsabilizar solidariamente de la nulidad de la escritura de aceptación de herencia al autorizante, al sustituido en el acto y al sustituido en la plaza (el FJ 4, p.1 ª dice deducir tan asombroso efecto del art. 6 L.O.N.), afirma en el párrafo 5 del mismo fundamento jurídico lo siguiente: “(la notaria) no informó de la posibilidad de aceptar la herencia a beneficio de inventario porque no lo consideró según sus palabras necesario, ausencia de información que atendiendo a la labor de asesoramiento del Notario recogida en los preceptos antes indicados no debió omitir, sino asimismo que las gravosas consecuencias de la aceptación pura y simple no consta ni siquiera en la escritura que se le hicieran saber a la demandante”.

Llama la atención que si la aceptación de herencia sin beneficio de inventario está siempre necesitada de tan reforzado asesoramiento jurídico, el art. 999 CC siga permitiendo esa peligrosa modalidad en documento privado o incluso de modo tácito, lo que ni siquiera se planteó la sentencia de Jaén, en un caso, además, -al parecer- de heredero único y por tanto de escritura innecesaria. Sin embargo, no consta que ninguno de nuestros jueces haya pretendido hasta ahora la anulación de tan aberrante precepto generador de indefensión, ni por vía de cuestión de inconstitucionalidad (art. 18.1 CE) ni planteando por propia iniciativa ante el TJUE cuestión prejudicial del art. 234 del Tratado de las Comunidades Europeas, a fin de que se exija siempre aceptación notarial o, aun mejor, judicial. La sentencia anula la escritura no por sus consecuencias dañosas, sino porque el defectuoso asesoramiento se considera determinante del vicio del consentimiento de la aceptante; por tanto, puede haber infinidad de aceptaciones igualmente nulas. En todo caso, el inciso trascrito plantea la duda de si el sentido de la sentencia (prescindiendo de las condiciones personales de la aceptante) habría sido otro en caso de que la escritura hubiera reflejado “las gravosas consecuencias de la aceptación” o quizá “que se le hicieron saber a la aceptante” dichas gravosas consecuencias.

Como principio de prudencia, parece recomendable acomodar la actuación notarial a criterios que permitan salvaguardar esa doble aparente exigencia. Por un lado, el otorgamiento de la escritura –siempre a la vista de información registral de los inmuebles- debe insistir en la conexión entre aceptación y responsabilidad por deudas, y en la posibilidad de evitar ese efecto; por otro, la propia escritura deberá reflejar esa especial modalización del otorgamiento prevista por el art 194.2 RN, es decir, de lo ocurrido con ocasión de la lectura y firma del documento respecto de cada uno de los otorgantes, puesto que la responsabilidad puede también ser individual. Se propone una formula parecida a lo siguiente, ya utilizada por muchos notarios (a consignar justo después de la cláusula de aceptación):  

Expresamente advierto yo, el Notario, a los herederos que la aceptación pura y simple por ellos formalizada, sin acogerse al beneficio de inventario, puede implicar la responsabilidad personal de ellos mismos por las deudas de su causante, conocidas o no al tiempo de firmar esta escritura, y estén o no reseñadas en el inventario anterior.  Después de advertidos, se ratifican individualmente cada uno de ellos en la aceptación pura y simple que han formalizado.”

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About Jose Manuel Vara González

Notario de Valdemoro.

6 Responses to "La insoportable levedad de la escritura pública"

  • Vigia
    26 junio, 2015 - 18:59 Reply

    Apreciado José Manuel:
    Ante todo quiero agradecerte tu generoso artículo por su gran utilidad. Difícil resulta no suscribir punto por punto cada una de tus afirmaciones. Intentaré hacer buen uso de él.
    Mi intervención pretende ir un poco más allá: las razones de la devaluacion de las escrituras.
    No niego que una parte de peso se encuentre en la coyuntura social en la que la crisis ha actuado como motor de cuestionamiento de todas las instituciones. SIN EMBARGO, me parecería un error olvidar nuestra propia responsabilidad en ese debilitamiento del instrumento público. Y en este punto considero que dos son nuestras culpas: Primera. Los compañeros que han convertido sus despachos en cadenas de montaje. Y en esa cadena el papel que se reservan se limita a recibir a los clientes para recoger sus firmas. Pongo un ejemplo: una ciudad como la mía en la que mas del 60% de firmas la concentran dos despachos. Por supuesto, en ellos se desconoce la firma presencial de las entidades de crédito, los avales se reciben firmados, a los particulares, uno de esos autoproclamados compañeros, siempre les lee lo mismo, no importa el contenido de la escritura:”está todo claro, verdad? Firmen ahí”. Cuando se renuncia al verdadero desempeño de la función en esos hornos de escrituras, se afecta a un porcentaje elevadísimo de ciudadanos y ese malestar llega a muchos oídos, también a los de los jueces. Qué valor tiene una escritura de cuyo contenido el particular no es adecuadamente asesorado?
    Eso me conduce a la segunda de nuestras culpas que es la inacción por nuestros cuadros directivos ante esa inmoralidad. En esto seré muy breve: somos responsables desde el momento en que no somos capaces de articular alternativas que promuevan una regeneración. Quizás cuando los desentendidos despierten ya sea tarde…

  • Notas
    26 junio, 2015 - 22:25 Reply

    Hace ya bastante tiempo los jueces ejercen de justicieros y no de jueces, “creando” leyes o apéndices de las mismas mediante sus “interpretaciones” a modo de jueces anglosajones en vez de limitarse a aplicar la ley al modo de juez continental, sino buscando la justicia material, inmediata, para el caso concreto, apoyándose en la ley o no, da igual, estarán apoyados por la ola mediática. Hasta llegar al absurdo de la reciente sentencia de no sobrepasar en dos puntos el interés nominal respecto a los intereses de demora, científicamente deficiente y ridícula y contraprucente desde el punto de vista práctico. El desconocimiento de la función notarial y de muchas parcelas del derecho a que dichas sentencias se refieren denotan un desconocimiento (consciente o no) del derecho, que nos deja abrumados a todos, sino asustados.

  • Notario
    26 junio, 2015 - 23:18 Reply

    Totalmente de acuerdo con Vigía.
    Esa imagen de la función notarial caricaturizada y cargada de prejuicios de que se habla en el post, tristemente hay ocasiones en que responde a la realidad. Especialmente en la contratación bancaria, hay notarios que con su manera de proceder hacen que el control de legalidad sea irrelevante frente al poder del banco, que con las firma de escrituras en serie el otorgamiento sea un acto impersonal y estandarizado, y que el asesoramiento equilibrador en beneficio del cliente del banco no exista.
    Uno de los temas en que los tribunales, con el Supremo a la cabeza, están ninguneando nuestra función de manera especialmente sangrante es el de las cláusulas suelo. Pero ha habido casos en que la escritura no se leía, y en que el notario entraba en el último momento, comprobaba los carnets, recogía las firmas de los clientes, y a otra sala a firmar la siguiente escritura.
    Hay por lo visto algún que otro juez que cuando tiene que vérselas con una cláusula suelo cita al notario a declarar y le pregunta por su agenda de aquel día: “¿cuantas escrituras firmó usted aquella mañana?”, y en función del número, claro, resultará más o menos verosímil lo de que el notario leyera y explicara la escritura en cuestión.
    Que estos notarios de banco sean pocos no significa que sean menos dañinos. Por cada hipoteca que un notario cumplidor de su función leía y explicaba, y por cada cliente que así era asesorado e informado, pasaban otros cien por el despacho-factoría de un notario de banco, a presenciar, o a soportar, la bufonada del “todo claro, ¿verdad? firmen ahí”. Y esa bufonada es la imagen que prevalece, y todos acabamos pagando por las prácticas de estos “compañeros”, en forma de desprestigio de nuestra función y ninguneo judicial de nuestras escrituras (y también ninguneo por el legislador, no olvidemos la expresión manuscrita).
    Y es a nuestras juntas directivas y a nuestro Consejo a quienes corresponde perseguir y sancionar este tipo de actuaciones. Pero parece que tienen otras prioridades, y además siempre es más cómodo y menos ingrato lanzar una nueva campaña informativa sobre el derecho de libre elección de notario, que servirá para muy poco, o para nada.

  • Javier Manrique
    27 junio, 2015 - 11:09 Reply

    José Manuel enhorabuena por tu acertado post y encantado de contactar contigo después de tanto tiempo aunque sea por aquí. La verdad es que la situación es preocupante pues nos obliga a ejercer la profesión de una forma defensiva, cuando siempre nos significamos por nuestra valentía, por nuestra capacidad de adaptar las figuras jurídicas las necesidades de la sociedad. La retahíla de advertencias que hay que hacer en las escrituras muchas de ellas impuestas por la ley y otras necesarias o convenientes por los motivos que aduces convierten nuestros documentos muchas veces en un farragoso entramado de prevenciones y disposiciones que los hacen incluso poco inteligibles; pero estamos en unos momentos históricos en los que se ha perdido aquello de “in claris non fit interpretatio” No estaría de más recordar que la obligación del N otario de hacer las reservas y advertencias legales de modo genérico surgió en la reforma del Reglamento Notarial de los años 20 del pasado siglo, motivado por el desmesurado tamaño que alcanzaban las escrituras públicas por la cantidad ingente de advertencias legales expresas que era necesario hacer. No cabe duda que hay una cíclica contumacia en el error que esperemos algún día no muy lejano vuelva a subsanarse, pero para ello será necesario acreditar una práctica notarial con altos niveles de excelencia,.

  • NOTARIO RASO
    28 junio, 2015 - 16:33 Reply

    En primer lugar mis felicitaciones al autor de la entrada pues creo que es muy importante no quedarnos callados, a la vez que tenemos una actitud crítica con nosotros mismos como notarios.

    Una gran problema que tiene la judicatura creo que es el nombre de sus integrantes. La palabra juez o jueza parece investirles, de una natural condición a impartir justicia, y no es esa su función, que está limitada a la aplicación del derecho. Los argumentos de justicia material son muy peligrosos porque legitiman la posibilidad de saltarse la ley, y además el concepto de justicia puede ser muy diverso entre distintas personas, y razonables todas las posiciones. La mayor justicia que hay es la seguridad justicia y saber de antemano, o con una gran probabilidad, las consecuencias de nuestros actos, y eso desgraciadamente parece que se va perdiendo. Tómese un poco a broma, pero los jueces deberían interiorizar que su función es la de ser aplicadores del derecho en vía contenciosa, y quizás debería cambiarse, en tal sentido, la denominación de su función.

    Pero por otro lado, el ataque a la escritura pública viene también determinado, por la percepción de que los Notarios no hemos cumplido bien nuestra función- El asesoramiento imparcial y equilibrador es una máxima muy bonita, pero que se ha tirado a la basura por aquellos compañeros que tienen un modo peculiar del desempeño de la profesión. Y como se repite en esta página, no se hace nada, a pesar de que se sabe quienes son, bajo el manido argumento de que no se puede.

  • IÑIGO ROMERO DE BUSTILLO
    29 junio, 2015 - 12:39 Reply

    En 1979 los Registradores descubrieron,creo que con Die Lama que los llamaba a horas imposibles, que algo pasaba.-
    Reconocen,incluso el sector más radical,hoy supongo que retirado a una segunda posición expectante por razones políticas del intento de asalto al Registro Civil,que “cuando los Registradores nos metimos en los Registros en 1979,y estos dejaron de ser una extensión de los Notarios…”.-
    Veamos como ha evolucionado esto.-
    Leamos ,no la E.M. de Ley 13/2015 de Coor/Sub/ordinación Registro-Catastro o Catastro- Registro,que no es lo mismo: es una galimatía no para desjudicializar y agilizar sino crear y potenciar el Juez Registral.Prefiero el Juez civil .- Para esto.-Inscribir una segregación puede ser más dificil que te toque la bonoloto…depende de factores aleatorios indescifrables.- Por lo menos yo,humilde Notario que he sido de pueblo y de capital…
    Yo tambièn puedo ser un auténtico Notario. Por qué los demás 3000 no?

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