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Sobre consumidores, notarios y occas

Estaba claro que más tarde o más temprano iba a plantearse la cuestión de la actuación notarial en relación a los consumidores. Tras la llegada de la crisis muchos conceptos e instituciones, aparentemente sólidos, se han puesto sobre la palestra y surgen diatribas varias sobre su utilidad para poner freno a diversos abusos reales o presuntos y se hace necesario reflexionar sobre ellas y también sobre nosotros mismos. Las iniciativas sobre la dación en pago, las injusticias derivadas de las adjudicaciones en procedimientos hipotecarios con tasaciones trasnochadas, la proliferación de desahucio con el drama y coste social que ello conlleva, la falta de una legislación sobre segunda oportunidad, malamente incorporada por la puerta de atrás a nuestra legislación o la comercialización de productos financieros tóxicos han sido fenómenos totalmente novedosos en nuestra vida jurídica, política y social.

El Notariado ha reaccionado tarde y mal, pienso, ante el desafío que estas realidades suponían. Se puede pensar que ciertas iniciativas son injustas o que algunas opiniones son equivocadas, o que por el contrario son útiles y necesarias, pero no parece que el Notariado deba mirar a otro lado ante todo lo que está ocurriendo: habrá que dar la razón a quien la tenga, proteger a la parte más débil cuando sea necesario y, en todo caso, tomar las medidas que sean necesarias para mejorar nuestra función y corregir las lacras que podamos tener, que también las tenemos.

En 2012, cuando el actual presidente del CGN tomó posesión, mi hermano Fernando y yo le enviamos un escueto informe en el que advertíamos de estos hechos y de la necesidad imperiosa de que se creara en el seno del Consejo un órgano que permitiera una lucha colectiva sobre determinadas cláusulas de los contratos en masa que el notario individual no puede hacer, porque difícilmente puede denegar su autorización sobre conceptos jurídicos indeterminados salvo denegar su autorización en bloque, produciendo una previsible reacción negativa del consumidor, para el cual lo racional es aceptar esa cláusula presuntamente abusiva y recibir la prestación principal. Otra cosa será lo que ocurra posteriormente, porque dada la condición punitiva del Derecho del los consumidores, aunque la haya aceptado formalmente, si luego la cláusula es considerada abusiva no sólo se rebajara el abuso, es que a lo mejor queda totalmente eliminada favoreciendo así en mayor medida al consumidor. En cambio, un órgano corporativo puede promover reuniones, pedir informes, examinar minutas, solicitar reformas legales e incluso denunciar al fiscal cláusulas presuntamente abusivas.

Quizá al presidente le interesó ese informe o simplemente coincidió en el tiempo -ya saben la falacia del post hoc ergo propter hoc– pero el caso es que a los pocos meses surgió la OCCA, el órgano de control de las cláusulas abusivas del CGN. Lamentablemente este órgano ha estado más bien parado hasta hace poco, por razones que ignoramos, pero que barruntamos. Hace algunos meses escribía en este mismo blog un post que se llamaba “Utopía del Notariado” en el que escribía este párrafo que tiene interés, pienso, repetir aquí:

Esa primera idea se relaciona con otra: ¿cuál es nuestra posición frente a la indudable importancia de las demandas de los consumidores, incrementadas con la crisis? ¿Cláusula suelo, ejecución hipotecaria, procedimiento extrajudicial, expresión manuscrita? ¿es compatible el rigor formal con la protección del más débil? Con esa idea se creó la OCCA: dar un refuerzo colectivo a un control individual de las cláusulas abusivas que es difícil hacer individualmente porque son conceptos jurídicos indeterminados. ¿Es abusivo un interés de demora del 15%? Depende de muchas cosas: un juez tiene elementos de juicio, el notario no. Pero un órgano corporativo como la OCCA puede instar al gobierno que incremente la lista negra de cláusulas abusivas, que será cumplida por el notariado como un solo hombre. O puede denunciar al fiscal algo que considere subjetivamente abusivo o negociar con los bancos la mejora del clausulado. O sea, la respuesta es sí, es compatible rigor y protección del débil, pero hemos da aunar fuerzas colectivas e individuales”.

Pero lo cierto es que en este impasse han venido ocurriendo cosas relacionadas con esta materia hubieran exigido una respuesta del Notariado:

Por un lado, la famosa sentencia -o sentencias- sobre las cláusulas suelo que, de alguna manera devalúa la función notarial al entender que, sea cual sea la actitud del notario, haya hecho lo que haya hecho en horas de la comprensibilidad real del consumidor de lo que está firmando es inútil y la cláusula es nula. Eso, por un lado, es erróneo, porque sin duda las explicaciones del notario pueden salvar en la mayoría de las ocasiones la falta de comprensibilidad real anticipada que pueda tener el consumidor. Quizá se pueda entender que, en algunos supuestos, la complejidad de la cláusula, la asimetría informativa o la falta de información, proyecciones y previsiones con la anticipación necesaria impiden la comparación con otras ofertas y la real consciencia del interesado y por ello debe anularse, del mismo modo que nosotros no podemos controlar siempre el error, o los vicios ocultos. Pero anular  la cláusula en todos los casos y sin distinguir, supone una injusticia y una desmoralización para el notario que trata de cumplir su función. Reflexioné sobre ello en un post en ¿Hay Derecho?, pero creo que estas reflexiones deberían haber dado lugar a alguna reacción oficial, más allá de invitar a Marín Castán a dar una conferencia en el Colegio Notarial de Madrid, donde ni hay posibilidad de réplica.

Por otro lado, surgen opiniones entre personas doctas y que incluso aprecian al notariado, como el profesor Miquel en el blog de Jesús Alfaro, que vienen a decir que se ha producido un deterioro en el título ejecutivo precisamente porque el Notariado ha declinado ejercer su función de denegar su autorización en las cláusulas abusivas, que deben considerarse nulas. Este tema me parece de enorme importancia y he redactado, con carácter de urgencia y a instancias de José María López, que vio el comentario que hice en el blog de Alfaro, un capítulo de un libro que él coordina precisamente sobre cláusulas suelo en el que reflexiono ampliamente sobre la función notarial sobre cláusulas abusivas y en el que trato de demostrar por qué el profesor Miquel está equivocado. Procuraré darle más adelante forma de post, pero creo que este trabajo no debería corresponder a un notario de a pie, sino al máximo órgano corporativo o algunos de sus órganos.

Finalmente, cabe mencionar la reciente sentencia sobre el interés de demora en la que el Supremo, actuando como si fuera el legislador, fija como abusivo un interés que supere en dos puntos el remuneratorio. Rodrigo Tena ha escrito sobre esto también en ¿Hay Derecho? y en su trabajo destaca su desconcierto ante el repentino informe de la OCCA en la que varios compañeros, a título personal, emiten su opinión de que, una vez recaída la sentencia, debemos denegar la autorización de las pólizas en las que interés de demora exceda esos límites. Desde mi punto de vista, esa opinión es errónea, aunque esto sea lógicamente discutible. Pero lo que es criticable es que por medio de la OCCA se emitan opiniones que, por un lado, no se sabe muy bien qué rango tienen porque proceden de un órgano oficial, pero, por otro lado, se desmarca, dejando claro que son opiniones personales. Creo que las opiniones personales deben ir en blogs como este, pero que el Consejo debe abordar valientemente y mojarse oficialmente cuando hay situaciones como esta en la que nos encontramos. Y me temo que denegar las pólizas al día siguiente del informe de la OCCA no era una opción ni realista ni sensata.

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About Ignacio Gomá Lanzón

Notario de Madrid

3 Responses to "Sobre consumidores, notarios y occas"

  • Luis Bustillo
    4 junio, 2015 - 20:16 Reply

    El creciente activismo judicial al que asistimos, y la postergación de la ley positiva en favor de los principios ( véase el famoso Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de hace unos años) creo que obedece a causas más profundas que el capricho o la simple voluntad justiciera o aún de notoriedad de los jueces. Sin compartir tal actitud, que no tiene cabida en un sistema de derecho “continental” como el nuestro, creo que es un reflejo de un síntoma más grave, de una profunda crisis de la democracia representativa. La idea estereotipada en la conocida frase “No nos representan”ha calado más hondo de los que pudiéramos pensar: ha llegado hasta los mismos jueces, cuerpo conservador donde los haya ( en el sentido más literal, como ajustado y defensor del statu quo, en este caso el legal y positivo). Resulta que se extiende la percepción de que las normas no son dictadas en interés general ( recuérdese lo de Santo Tomás, “ordenación de la razón al bien común”) sino en interés particular de determinados poderes o con base en determinadas ideas o planteamientos ideológicos al servicio de aquéllos. De alguna manera, en la dicotomía Ghoetiana entre desorden e injusticia, nuestros jueces, en este ámbito, se están decantando por la justicia ( o por el desorden, según como se mire).
    No debe compartirse, a mi juicio, esta actitud, pero si considero que no deja de tener cierta justificación. Un legislador ausente, que engaña, es el que habilita los abusos y los desequilibrios. Así, desde las falsas segundas oportunidades, hasta la falta de valentía con el tema de las tasaciones para subasta hipotecaria-¿de verdad que tiene sentido prohibir el pacto comisorio alegando razones de equidad y justicia, , con un rigor extremo en la aplicación de esa prohibición por parte de la DGRN, y luego habilitar la adjudicación al acreedor de la vivienda por el 52,5% del valor que el mismo dio al bien para valorar la concesión del préstamo? ¿No se parece esto a un pacto comisorio?-.Los jueces , con mayor o menor acierto, tratan de remediar esa situación, pues supongo que no debe ser plato de buen gusto para ellos aplicar fríamente la letra de la ley cuando de resultan de ella consecuencias manifiestamente injustas.
    Ahora bien, del mismo modo que digo lo anterior, creo que el principio de protección a ultranza del consumidor, cualquiera que sea su circunstancia personal, su responsabilidad o irresponsabilidad, es también injusto, pues implica un agravio comparativo con el que cumplió, o con el que decidió no hipotecarse, y ahora paga, vía impuestos y rescates bancarios, las consecuencias de malas decisiones o comportamientos manifiestamente irresponsables de otros.
    A los Notarios se nos señala como responsables principales. El propio Alfaro, al que citas, dice en su blog, refiriéndose a la reclamación de los notarios de su poder de controlar la legalidad de los acuerdos sociales en el sentido más pleno de dicho control, que “a los notarios les han “colado” cláusulas nulas de pleno derecho – como son todas las abusivas e intransparentes – a mansalva”. Y esto no lo dice un activista de la PAH ni un podemita con coleta, sino una autoridad indiscutible en la materia. Y no compartimos lo anterior, pues nuestra capacidad de control, es, como se sabe, limitada, y aun, como tu también señalas, no está del todo clara la conveniencia de ese control preventivo ( yo pienso que si, que es un problema de legalidad, y que las ventajas asociadas a la asunción y posterior anulación de la cláusula, no compensan las angustias personales que un recibo del banco cada mes con la liquidación de la demora pueden producir. O de otro modo, que lo que desde el examen de la racionalidad del consumidor medio puede valer, quizá merezca otra valoración en cuanto al consumidor concreto).

    Con todo, el Notario individual no puede participar del activismo antes apuntado. Ajuste a la ley y solo a la ley. Hacer solo lo que le está permitido expresamente. Aquí entramos en si, a partir de la sentencia había que denegar la actuación. Yo pienso que si, aunque admito que, desde un punto de vista estricto es discutible hasta que la sentencia esté inscrita ( y no tengo claro que esta sentencia sea de las inscribibles) Pero desde un punto de vista “político”, asumiendo las cosas no como deben ser, sino como en realidad son; partiendo de la base del principio, válido en las relaciones o fenómenos político-sociales, de que “apariencia es realidad”, la postura más adecuada del Notariado institución hubiera sido dirigirse a las entidades y comunicarles la opinión que el Notariado tenía acerca de esto. En lugar de lo anterior, una circular, a título personal, de carácter interno , que llega a las conclusiones a las que por si solos muchos notarios ya habían llegado ( quizá por otras vías, o con otros argumentos, pero esto es cuestión menor). Han tenido que ser Notarios individuales, o en grupo, los que se han dirigido a las entidades. Y curiosamente, las entidades, conocedoras que, una vez dictada la sentencia del Supremo en tal sentido, todos los jueces iban a aplicar esa doctrina (correcta o no) están procediendo a la modificación de sus clausulados.
    En fin, una vez más, el Consejo ha dejado pasar la oportunidad de hacer algo, de amparar en la duda a los Notarios que están en pueblos y ciudades, enfrentándose a la cuestión. Y esa duda no viene de perder o no perder una póliza, viene de la responsabilidad, de la convicción de que la actuación en estos casos es relevante no para sí mismos, sino para el Cuerpo, su futuro, su imagen y su prestigio. Los notarios tuvieron la duda; por lo que hemos visto, el Consejo, que como tal no se ha pronunciado, ni eso.

  • Ignacio Gomá Lanzón
    4 junio, 2015 - 22:43 Reply

    Yo creo que ese activismo judicial de que con mucha razón hablas no es una novedad derivada de la crisis. Es algo que planea desde hace mucho tiempo y que se relaciona con una pérdida de anclajes o referentes que, en materia jurídica se conecta con el uso alternativo del Derecho, la búsqueda de la justicia material, sin pararse en detallitos como leyes, reglamentos o jurisprudencias anteriores.

    Aunque es fea la autocita, es preferible remitirse a lo que ya he dicho. Aquí hablaba de la llegada de la posmodernidad y de sus efectos en diversas áreas, entre ellas el Derecho.

    http://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-27?id=1482:crisis-posmodernidad-y-pulsiones-0-5250363671454008

    En uno uno de mis primeros posts en ¿Hay Derecho? trataba precisamente ese asunto en relación a una antigua conferencia de Aragón Reyes en el Colegio Notarial de Madrid, que debe ser siempre tenida en cuenta. Y hablo de finales de los 90: Manuel Aragón consideraba perniciosa la costumbre de los jueces de acogerse a principios constitucionales y no sujetarse a la ley.

    http://hayderecho.com/2011/02/17/hay-estado-de-derecho-iv-la-vinculacion-de-los-jueces-a-la-ley/

    No es nada nuevo, ni nada particular de nuestros jueces. La cuestión es si debemos conformarnos y si no, qué hacemos. Y particularmente, qué hacemos como notarios.

  • NOTARIO RASO
    8 junio, 2015 - 16:46 Reply

    La falta de reacción uniforme del notariado, además de las posiciones tan absolutamente erráticas del CGN y en general de los órganos corporativos, deriva de una falta de adecuación del marco jurídico que tenemos con las funciones que tradicionalmente hemos desarrollado y a través de las cuales el Notariado ha podido ganar un prestigio, actualmente muy mermado.

    Lo vengo repitiendo, desde la más absoluta convicción, y aún a riesgo de parecer pesado, que es necesario re-definir el régimen de competencia notarial y el arancel como incentivo para el desarrollo de la función, no para un caso concreto, sino a la largo de la carrera profesional el notario.

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