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Un Notariado combativo

La reciente jurisprudencia sobre clausulas suelo ha venido a consolidar un nuevo criterio para el control del contenido de las cláusulas predispuestas en contratos con consumidores (y puede que no solo con consumidores): la transparencia. Así, la transparencia de las cláusulas no solo vendrá referida a la fase “control de la incorporación”, en su sentido de legibilidad y comprensibilidad, sino que también puede su falta (la falta de transparencia) determinar la abusividad de la cláusula en cuestión. Tal ocurrirá cuando, de acuerdo con las circunstancias del caso, el consumidor no haya podido hacerse una completa composición de lugar acerca de las consecuencias económicas del contrato, de modo que pueda hablarse de error en el consentimiento, o incluso de alteración subrepticia de las condiciones del contrato; y ello por mucho que la cláusula en cuestión, aisladamente considerada, pueda considerarse clara y comprensible.

Cualquiera podría pensar que la intervención notarial impide de suyo (salvo prueba de negligencia del Notario en el cumplimiento de sus deberes) que se pueda dar esta falta de transparencia, en la medida en que el Notario realiza una lectura explicativa del contrato, sus condiciones y sus efectos. Sin embargo, la opinión de la jurisprudencia es muy otra, pues entiende que la intervención notarial no garantiza que el consumidor tenga cabal conocimiento del contenido del contrato (en concreto, de las cláusulas suelo, pero sobre esta base podría concluirse con toda tranquilidad que hay intransparencia en cuanto al mismo tipo de interés, o al plazo de amortización).

Desde el punto de vista notarial, esta doctrina jurisprudencial pone los pelos de punta: nuestra función asesora, entendida en el ámbito de la contratación en masa como explicación e información dirigidas a garantizar un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, ahora resulta que según el Tribunal Supremo no sirve para eso.

Frente a esto podemos indignarnos, y lo hacemos, con este nuevo robinhoodismo jusrisprudencial, que en otros aspectos sin embargo (como en cuanto al deber de reembolso de los intereses percibidos) muestra un exquisito comedimiento. Pero, seamos realistas, esto es lo que hay y ni aunque mil veces repitamos el alcance propio de la función notarial van a ver la luz nuestros magistrados, pues sus desencuentros con la función notarial (de la admisibilidad de los procedimientos extrajudiciales de ejecución al control de legalidad) ya están sobradamente acreditados.

En otro post sostuve una tesis más o menos como la siguiente: el Notariado-institución, en su ámbito propio, debe cumplir una función en la sociedad, como institución intermedia o “de la sociedad civil”, de modo tal que utilice su influencia para lograr determinados objetivos. Por otra parte, la estructura corporativa ha de llegar a dónde el Notario individual no alcanza. Según esto, se impone que el Notariado (Consejo, Colegios) adopte una postura activa y hasta combativa para conseguir la racionalización y la mejora de la contratación en masa, desde un punto de vista formal como desde un punto de vista material o de contenido. Lo cual, por otra parte, coadyuvaría a una mejora de la percepción que la sociedad tiene de nuestra función ya que, no nos podemos engañar, nuestra imagen está hoy bastante depauperada. Se trata, por tanto, de desarrollar una actitud proactiva que nos devuelva la centralidad, como se diría en la lengua de nuestros decanos, el “Decanostaní”.

A estos efectos, sin ánimo normativo, sino simplemente de dar algunas ideas que puedan servir para el fin indicado, creo que pueden hacerse algunas cosas:

No resulta admisible que, como es lugar común en cualquier entrevista que a un Decano se le haga en la prensa, digamos ser “una atalaya privilegiada desde la que observar la realidad socioeconómica del país” u otra cosa por el estilo y luego no hagamos nada. No se olvide: cada préstamo y cada crédito que se ha firmado en este país ha pasado por delante de nuestros ojos. Como somos juristas, y no malos, ya nos damos cuenta de que los contratos son excesivamente largos y complejos, y en muchas ocasiones, presentan el desequilibrio que es determinante de la abusividad. Vale que, como Notarios individuales, estamos bastante limitados y solo podemos rechazar aquellas cláusulas que hayan sido declaradas abusivas por Sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y aún, aplicándonos la doctrina de la DGRN en relación con el artículo 12 de la Ley Hipotecaria, las que puedan subsumirse sin valoración de las circunstancias del caso en algunas de las detalladas en los artículo 85 y siguientes de la LGDCU. Pero colectivamente, tenemos armas para, por lo menos, denunciar, a fin de que, si procede, se adopten las medidas pertinentes

El artículo 16 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación atribuye legitimación para el ejercicio de la acciones de cesación, retractación y declarativaa los Colegios Profesionales. Es sin embargo, dudoso, a pesar de la letra del precepto, que los Colegios tengan una legitimación general, y no solo circunscrita a la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados (artículo 1.3 de la Ley de Colegios profesionales), pero lo que si pueden hacer los colegios profesionales es poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos correspondientes para que ejerza las acciones que procedan.

Nada impide que el Notariado, que tiene acceso a TODOS los clausulados generales que utilizan las entidades de crédito, realice, por si, por su propia iniciativa, una auditoría de calidad de las mismas, y manifieste, cuales, a su juicio, cumplen con unos estándares mínimos de transparencia y equilibrio, con arreglo a los criterios legales y jurisprudenciales. Algo así como un “Informe del Notariado sobre la calidad de la contratación financiera”. Creo que esto tendría positivos efectos para nuestra imagen pública, en primer lugar, y, en segundo lugar, por razón de nuestro prestigio acumulado (que algo queda, aunque nos lo estemos fundiendo merced sobre todo a las prácticas de determinados compañeros) podría terminar por producir un cambio o adaptación de los clausulados de los Bancos. Entiendo que para el consumidor no es racional, pues estará fuera de su alcance o será excesivamente costoso, revisar las condiciones generales que aplica cada profesional con quien quiere contratar, pero si que podría valorar si tal o cual entidad tiene o no el “sello de calidad” del Notariado.

En tercer lugar, el Notariado tendría que mejorar sus acciones en materia de “educación financiera” e “información al consumidor”. La página web del OCCA parece responder a este propósito. Pero es manifiestamente mejorable. Su diseño, según el esquema que es habitual en las páginas del notariado, la hace poco o nada útil o accesible para el consumidor medio. Es precisa una página web intuitiva y clara, que dé respuestas cortas, concisas y accesibles a las dudas del consumidor medio que pretende informarse (no serán todos, lo sé, pero hoy no creo que sirva siquiera para ese consumidor, que, sin ser experto, si trata de informarse acerca de sus derechos. Y una masa de consumidores informados de sus derechos y exigentes con ellos también empujará a las entidades en la buena dirección). En el marco de la educación financiera, que está tan de moda, se echa de menos la presencia del Notariado. Por ejemplo, en el Plan de Educación Financiera 2013-2017 de la CNMV y del Banco de España, la palabra Notario no aparece ni una sola vez, cuando, por la propia naturaleza de nuestra función deberíamos ser un eje central de esos propósitos. En este sentido, la iniciativa del Colegio de Castilla la Mancha dirigida a colegios e institutos me parece una buena idea, que debería reproducirse, con mayor alcance, por toda España (esto exigiría un poco de “voluntariado notarial” , que no está de más. Yo me ofrezco para lo que sea menester, por supuesto).

En cuarto lugar, si el Tribunal Supremo ha entendido que la lectura explicativa del Notario no cubre la correcta información del consumidor, a lo mejor, no lo sé, es por algo. Quizá el Magistrado ponente fue a un centro de formalización hipotecaria a avalar el préstamo de su hija, por ejemplo, en el que el macro de turno iba pasando de una sala a otra firmando hipotecas en el más puro Usain Bolt Style, o sea a toda velocidad. Y vio que la lectura del Notario servía para bien poco. En este sentido me pregunto si no sería conveniente establecer estándares de actuación del Notario en estos casos; si el Notariado no puede adelantarse al Banco de España y generar su propia información adicional que coadyuve a la transparencia y a la mejor y permanente instrucción del consumidor, por ejemplo, mediante la elaboración de materiales gráficos y fácilmente comprensibles.

Nuestra función tiene valor. Mucho. Proveemos al tráfico de seguridad jurídica. Todos los ciudadanos tienen acceso a un asesoramiento jurídico de alta calidad por un precio razonable, seguramente inferior (con total certeza en muchos casos) al que resultaría de un mercado de libre competencia (en igualdad de calidad). A pesar de que algunos de nuestros responsables corporativos sostengan que “lo más valioso que tenemos son nuestros datos”, yo creo que no es así. Lo más valioso que tenemos son nuestros conocimientos, nuestra independencia y nuestra convicción de que hacemos algo que es bueno para la sociedad en su conjunto, objetivamente bueno. Y que cualquier alternativa sería peor.

Pero sabemos de los defectos del sistema. Y podemos hacer dos cosas. Esperar a las reformas legislativas que nunca llegan (y cuando llegan, son del tenor de la “expresión manuscrita”) o hacer por nosotros mismos lo que esté a nuestro alcance, que no es poco.

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8 Responses to "Un Notariado combativo"

  • notario
    8 mayo, 2015 - 11:53 Reply

    Totalmente de acuerdo con el post. Sin duda, un sello de calidad notarial a los clausulados de las hipotecas o la denuncia por nuestros Colegios ante el Ministerio Fiscal de las cláusulas abusivas reforzaría nuestra imagen pública y acabaría teniendo resultados prácticos que beneficiarían a los consumidores. Pero para ello sería necesario, como titula el autor, un notariado combativo, de la cúpula a las bases, y eso no es lo que tenemos.
    No hay que contar conque nuestros decanos adopten esa actitud combativa, porque hace mucho tiempo que llegaron a la conclusión de que la función notarial no se puede defender como tal. Y que si seguimos existiendo es gracias a su habilidad para vender ante las distintas Administraciones lo útiles que somos mediante el índice único, la coordinación con el catastro y demás. Y lo han vendido en lugar de, no además del valor propio de nuestra función. De nuestro Consejo lo más que cabe esperar en esta cuestión son cositas de poco recorrido, como el OCCA. Y por otra parte, seguro que nos dirán en “decanostaní” (¡que bueno!), algo así como que hay que ser “prudentes” y “no perjudicar nuestro prestigio institucional” embarcándonos en “aventuras demagógicas de resultado incierto”.
    No hay que contar con los compañeros (es un decir) que solo aspiran a gozar de los favores de los bancos y sus gestorías: cancelators, ratificators, desdoblators, saldofixators y demás fauna.
    Pero tampoco hay que contar con los muy numerosos notarios que siendo conscientes y defensores del verdadero valor de la función notarial: la seguridad jurídica, el asesoramiento jurídico de calidad, y ejerciendo su función con independencia e integridad, tienen una aversión casi congénita a la misma idea de un notariado combativo, que tome iniciativas como las que se proponen y asuma un protagonismo que no convendría al notariado: no podemos enfrentarnos a las entidades financieras, que son muy poderosas y tenemos todas las de perder, cuanto menos se hable de nosotros mejor, etc.
    En cualquier caso, es bueno que se diga y se sepa que en materia de defensa de los consumidores hay muchas cosas socialmente valiosas que estaría en nuestra mano hacer.

  • Fernando Olaizola
    9 mayo, 2015 - 09:02 Reply

    Joan Carles Ollé, en sus bases para un plan estratégico del Consejo 2015-2016, publicadas en el último numero de la revista del Colegio de Cataluña, dedica un apartado a la “apuesta creciente por la dimensión social del notario”, en el que dice:
    “El Notario cumple una importante función social de defensa de la parte contratante más débil, como destaca el propio Reglamento Notarial. Este aspecto de la profesión, en el que también destaca la función de asesoramiento reequilibrador del Notario, cada vez adquiere una mayor importancia en las sociedades española y europea, donde la legislación y la jurisprudencia de protección de los consumidores adquieren cada vez un mayor relieve y protagonismo. El Notario está llamado a desempeñar, cada vez con más fuerza, un rol capital en este campo, teniendo bien presente que si ese espacio protector del consumidor no se desarrolla con toda la intensidad que pide la sociedad actual, será ocupado por otros operadores”.
    Con un planteamiento tan claro y tan rotundo ¿cuales son las concretas medidas que propone el Decano Ollé al respecto? Propone lo siguiente:
    “En esta línea, se han puesto en marcha, en los últimos tiempos, en el Consejo, la Comisión de Consumidores y su proyecto más emblemático, el OCCA, que, bajo estos parámetros, debe impulsarse progresiva y definitivamente en los próximos meses en toda su intensidad”.
    El OCCA, según la información procurada por el propio Consejo, se limita a llevar un archivo que centralice todas las sentencias firmes sobre cláusulas abusivas, para “suplir la ineficacia del Registro de Condiciones Generales”, y a evacuar las consultas sobre el posible carácter abusivo de una cláusula que le presenten notarios y también empresas y entidades financieras -y se supone que también los consumidores-.
    Ollé propone que ese “proyecto emblemático” que como vemos es el OCCA se impulse “progresiva y definitivamente” en los próximos meses “en toda su intensidad”. Ese énfasis y esa potencia adverbial al servicio de la vaguedad -que es otra de las características de la neolengua notarial, o decanostaní, como la ha bautizado el autor del post- ¿que quiere decir? ¿Que vamos a ver al OCCA denunciar ante la Fiscalía posibles cláusulas abusivas, o iniciar una campaña verdaderamente informativa sobre concretos clausulados y las concretas entidades que los utilizan? Apuesto a que no.
    Y es que no hay que olvidar, como se cuida de precisar Ollé, que “es misión de los órganos corporativos liderar este proceso de manera, perfectamente plausible (más decanostaní) , que no se entre en colisión con las entidades financieras, con las que el Notariado tiene importantes puntos de coincidencia, en defensa del vigente sistema jurídico y de garantías”. Lo cual podría pensarse que va en el sentido de lo que la anciana le dijo al dentista. Pero apuesto a que tampoco. Seguro que se trata más bien de prudencia, responsabilidad, discreción y aseo.

    • Harto
      9 mayo, 2015 - 17:07 Reply

      El título que Ollé pone a su base programática es muy revelador. Resulta que el notariado tiene que apostar por algo consustancial a su función, como es el asesoramiento equilibrador, especialmente respecto a los consumidores. Como si la ley de defensa de los consumidores no se hubiera aprobado hace más de treinta años.
      Es como si el decano de un Colegio de médicos dice que a partir de ahora la corporación médica va a apostar por la cura de las enfermedades.
      Ollé está reconociendo involuntariamente que durante estos años en nuestra estrategia política la función notarial ha sido postergada. Y ahora, con la que está cayendo, quizá convendría volver a sacarla de la caja. Pero eso si, de manera creciente. Es decir, gradualmente, poco a poco. Que lo principal sigue siendo la apuesta tecnológica y la colaboración con la administración.

  • Coincidente
    9 mayo, 2015 - 09:33 Reply

    Es que esto del Decano Ollé y los puntos de coincidencia con los Bancos no hay por donde cogerlo. Tanto él como el Decano Belda deberían hacer un cursillo acerca de como hablar o escribir en los medios. El uno con que vamos de la mano con los bancos; el otro con la información que acumulamos.
    Yo estoy de acuerdo con el autor del post en dos cosas:
    primero, la aportación al acervo cultural que supone la identificación de una nueva variedad dialectal del lenguaje vacuo, el decanostaní.
    Y segundo, con que como sigamos agazapados nos van a dar bien, tarde o temprano. Hay que mirar a Italia, y ver como el ojo de Sauron de los bancos está mirando fijamente a los notarios y como pretende quedarse con todo su negocio, en perjuicio evidente del consumidor.
    Esto de los puntos de coincidencia es como lo de la fusión con los registradores. Será prioritario para nosostros, pero ellos van a lo suyo, que es buitrear cuanto puedan mientras “uno de los nuestros” viva en la carretera de la Coruña. Y los bancos lo mismo. En este momento lo tienen a huevo.Ir al gobierno y decirle. mira, lo que hacen vuestros chicos a mi no me sirve para nada, porque me anulan las escrituras porque no informé bien, A mi me cuesta un montón tener a gente que vaya a las firmas, gestionar la relación con las notarías etc, y luego es lo mismo que si el documento lo autorizo yo mismo. Así que me vas cambiando el artículo 3 y concordantes de la Ley Hipotecaria y que se inscriban los documentos privados de préstamo hipotecarios. Que luego el consumidor se vea perjudicado? cuando se den cuenta ya será demasiado tarde

  • F. Javier Oñate Cuadros
    12 mayo, 2015 - 11:27 Reply

    Coincidiendo en lo esencial con los comentarios, me gustaría aportar algunos matices.

    El primero de ellos es la paradoja de que cuando peor actúa el notario, mejor protege al consumidor. Eso están diciendo, sin decirlo, las sentencias judiciales.

    Si un notario,se toma su tiempo en explicar la operación, tiene preparado el borrador con la antelación legalmente prevista, redacta la escritura poniendo en negrita las cláusulas limitativas de derechos o perjudiciales para el consumidor, al modo de las pólizas de seguros e incluso hace un resumen de las condiciones del préstamo en una hoja al principio o al final de la escritura, será imposible anular una cláusula por falta de transparencia. Podrá ser anulada por abusiva pero téngase en cuenta que no es lo mismo que una cláusula pueda perjudicar al consumidor a que sea abusiva.

    A la inversa, el notario que no lee, no controla, no destaca las cláusulas insertas en la minuta plagada de opacas tecnotrampas que tanto gustan a ciertas entidades de crédito está protegiendo al consumidor, que podrá alegar la falta de transparencia para poder anular ex post cualquier cláusula que en un determinado contexto pueda resultarle perjudicial.

    El asesoramiento equilibrador del notario es proteger al consumidor … sin pasarse para no ahogarle en un mar de protección que luego pueda volverse en su contra. Y el del notariado debería ser asesorar (no tendría por qué ser gratuitamente) a las entidades de crédito acerca de cómo actuar para evitar nulidades futuras. Dentro de la imprevisibilidad e incertidumbre que generan los pronunciamientos judiciales, que esa es otra.

  • F. Javier Oñate Cuadros
    12 mayo, 2015 - 11:33 Reply

    Por otra parte, coincidente, si los jueces anulan las escrituras no es porque los notarios no controlemos, sino porque los bancos a quienes se las anulan no nos dejan controlar. Las quejas, a sus infames, en este punto, asesorías jurídicas.

  • valerio
    12 mayo, 2015 - 17:38 Reply

    Coincido con muchos de los planteamientos de Luis, salvo ir a los colegios a hacer voluntariado notarial…si los magistrados del TS no entienden lo que hacemos, imaginar a los chavales de la ESO…DIcho esto, creo que hay que ir en las siguientes direcciones:
    1º Potenciar la “independencia” del notario y su “imparcialidad”: regulando el conflicto de intereses notario-banco, etc. Soprende la que tienen liada los auditores con su proyecto de ley en esta materia y que nosotros no hagamos nada, ni pensemos nada, ni queramos decir nada sobre este tema que debería al menos preocuparnos. No se trata de criticar al “notario-macro”, sino de evitar “notarios-bancos”.
    2º Anticipar la intervención notarial: la sentencia del TS coloca el control de transparencia en una fase anterior a la intervención notarial y no por capricho sino por la importancia que, en derecho de consumidores, se da a esta fase. La respuesta no puede ser otra que “intervenir” en la suscripción, por parte del consumidor, de la famosa FIPER…que tendría que estar LEGITIMADA en presencia de notario, lo que tendría dos consecuencias importantes: i) se garantiza que el banco ha cumplido el plazo de 15 días de la oferta; y ii) que el consumidor tiene, merced a la explicación del notario, cabal conocimiento de las cláusulas abusivas…y esto se vende bien a todo el mundo, incluso a la banca, porque soluciona un problema que con arrelo a los sistemas tradicionales de contratación NO TIENE SOLUCION, porque el riesgo actual de que un préstamo sea tumbado por un consumidor que no fue informado adecuadamente en la fase precontractual es altísimo. Queda el tema CREMATÍSTICO y la respuesta tiene que ser que NO TIENE MAYOR COSTE PARA EL CLIENTE, de modo que el coste de la legitimación se descontaría del coste de la escritura.
    3º Buscar un éstandar de calidad, o en feliz expresión, un PROTOCOLO.
    4º No creo que la solución sea poner en conocimiento del MInisterio Fiscal determinadas cláusulas abusivas…a mi juicio, el objetivo del notariado, como institución, es prevenir el conflicto. Para ello, coincido que hay que buscar contratos más sencillos, pero eso solo es posible trabajando codo con codo con todo el mundo y liderando este proceso. Con todos es con todos: políticos, consumidores, registradores y, por supuesto, la banca. Es posible y necesario encontrar una solución justa a los distintos intereses en conflicto.
    5º EL JUEGO DE LA OCCA…a mí me parece una decepción terrible y no sé cómo alguien, en su sano juicio, puede pensar que tiene alguna utilidad tal y como está configurado actualmente. Esto ya lo dije en Málaga y me cayeron tantos palos que uno tiene que guardar un prudente silencio, pero aseguro que MAÑANA HABLAREMOS DE LA OCCA…
    Un abrazo a todos

  • VICENTA RAMÓN ROYO
    20 mayo, 2015 - 22:35 Reply

    Muy bueno el post Luis, sin embargo no comparto tu interpretación respecto de las sentencias de los tribunales. Para mi lo que se deduce de las sentencias no es que la intervencion del notario no sirva para nada. Lo que yo interpreto que están diciendo los tribunales es que como la entidad financiera ha faltado a uno de los requisitos legales de redacción “claridad y transparencia” debe de ser sancionada por eso, y ello independientemente de que el usuario haya sido informado y asesorado por el notario. No es tanto que la cláusula sea abusiva o no informada, sino mal redactada. Nuestra labor puede ser perfecta, encomiable, no se duda, pero no redime la falta de claridad de la cláusula. No se, eso entiendo yo, pero claro yo soy una optimista y tengo siempre un voto de fe para muchos magistrados. Buenas noches a todos.

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