Go to Top

Usureros

 

Hace unas semanas fue noticia el desahucio de una anciana en Vallecas como consecuencia de la ejecución de la hipoteca que garantizaba un préstamo que su hijo había pedido a un prestamista particular. Para constituir dicha hipoteca, el hijo había utilizado un poder general que le había conferido su madre. Ambos negocios, apoderamiento y préstamo hipotecario, se otorgaron, como no puede ser de otra manera, ante Notario.

En relación con este tipo de operaciones, los préstamos entre particulares, siendo el prestamista una persona que más o menos profesionalmente se dedica a las mismas, he escuchado a muchos compañeros algo como lo que sigue: “yo les pongo trabas, hago lo posible para que no vengan”. Bien ¿esa es una actitud correcta?.  Lo primero que se me viene a la cabeza es que esa es una actitud un poco como la de Pilatos, lavándose las manos. Yo esto no lo quiero hacer, miro para otro lado. Pero alguien lo hará, y a lo mejor ese alguien no es tan escrupuloso. Porque, desgraciadamente, y aunque a algunos les pese que estas cosas se digan en público, este cuerpo nuestro tiene sus manzanas podridas.El lado oscuro de La Fuerza tira bastante, y aunque todos aprobamos como jóvenes Jedis salidos de casa del maestro Yoda, pasa que algunos, desgraciadamente, se pervierten. Y decir “no vengan” es como decir “que lo haga otro” y eso a lo  mejor es dejar pasar la oportunidad de, con las armas de que disponemos, evitar un abuso, una injusticia, aunque solo sea por una vez.

Volviendo al tema. ¿Poner trabas para que no vengan, o poner toda  nuestra fuerza para evitar los abusos?  Yo creo que lo segundo, que es mejor ponerse frente al toro y tratar de torearlo. ¿De qué recursos disponemos? ¿Hasta dónde podemos llegar?

Sabemos que en estos momentos de crisis, muchas personas han sido expulsadas del sistema financiero, en el sentido de que no pueden obtener crédito de las instituciones financieras, sometidas a un, en principio, estricto régimen de supervisión y a fuertes obligaciones en materia de información (para otro post queda comentar esto de la atribución de la responsabilidad del asesoramiento e información a una de las partes en el contrato, que actúa como jugador y como árbitro). Esas personas, acuciadas por necesidad, acuden al circuito informal, al prestamista, a lo que comúnmente llamamos usureros. Esos préstamos suelen estar llenos de trampas, algunas explícitas (tipos de interés elevados, condiciones de amortización gravosas, etc.) otras que tratan de estar ocultas (negocios indirectos que proporcionan al prestamista garantías exorbitantes, tales como las ventas con pacto de retro en función de garantía, opciones en garantía, etc., tendentes todas ellas a soslayar la prohibición legal de comiso-artículo 1859 del Código Civil).

Partamos de algunos presupuestos: toda persona ha de presumirse capaz; el Notario no puede denegar su ministerio sino por causas justificadas( vamos a obviar aquí las memeces de la Sentencia del Supremo sobre el Reglamento Notarial, si no les importa); el Notario está obligado a controlar la legalidad (valga lo de las memeces aquí también) y a proteger a la parte más débil en el negocio.

Siendo lo anterior así, en principio, que una persona recurra a esta vía para obtener financiación es algo que el Notario no puede impedir ni prohibir. Una persona mayor de edad, libre, consciente y plenamente capaz, puede ejecutar negocios ruinosos. El Notario no es el tutor de nadie, ni tiene encomendado velar por la recta y diligente administración de la fortuna de cada uno. Esto es así, pero también he dicho que existe la obligación de velar por la parte más débil. Eso exige algo más que el formal y nudo control de legalidad, incluso más que el asesoramiento. Aquí, a lo mejor, la Ley nos impone el consejo, el juicio sobre la conveniencia del negocio. ¿Acaso nuestra intervención no se justifica en ocasiones por eso? ¿No se ha dicho que uno de los motivos que justifica la exigencia de escritura pública en las donaciones inmobiliarias es “proteger al donante de decisiones poco meditadas”?

Así, y teniendo en cuenta los presupuestos anteriores, hay que extremar el cuidado y la cautela. Siempre podemos quejarnos de que no tenemos a nuestro alcance armas poderosas, pero lo que hay es lo que hay. Y con lo que tenemos habrá que apañarse y tratar de ser extremadamente exigentes, cuidadosos y cautelosos.  Brevemente, veamos algunas cosas que podemos hacer.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que las empresas que, sin ser entidades financieras se dediquen profesionalmente a la concesión de préstamos, tienen que estar inscritos en un registro creado por la Ley 2/2009, que les impone obligaciones de información y transparencia similares a las de los Bancos y demás entidades financieras. Debemos comprobar el cumplimiento de sus prescripciones, “en cumplimiento de nuestro genérico deber de controlar la legalidad”. Bien. Pero hecha la ley, hecha la trampa. Bastará con utilizar una sociedad dedicada a la fontanería en general y la afirmación de que no se dedican a estas operaciones para quedar fuera del ámbito de la ley. Si son habituales de la Notaría, a la segunda vez que vengan, nos podemos poner más firmes. Pero si van de Notaría en Notaría con esas sociedades dedicadas a cualquier cosa, ya es más difícil. Aquí el Índice Único tan caro a nuestra dirigencia, nos sería de gran utilidad. A partir de sus datos, podría generarse una “alerta de prestamista”

En segundo lugar, los medios de pago. La Ley Azcárate, de represión de la usura, ya configura como uno de los supuestos que determinan la calificación del préstamo como usurario, la manifestación de haber recibido una suma mayor de la realmente entregada. El control y acreditación de los medios de pago se impone al Notario en los negocios de trascendencia inmobiliaria (artículo 24 de la Ley del Notariado y 177 del Reglamento), Si el préstamo es hipotecario, habrá que pedir la justificación. ¿Y si es personal?. La Ley Azcárate nos da la respuesta: también. Si el préstamo es nulo cuando se manifiesta recibida una suma mayor a la realmente entregada, como no podemos autorizar nada que sea nulo, tenemos que asegurarnos de que no concurre ese vicio de nulidad. Y, claro, luego está la prohibición de abonos en metálico por importe superior a dos mil quinientos euros, que también nos impedirá autorizar si se declaran recibidas sumas en metálico cuando la operación exceda de ese importe. Sabemos que estas operaciones se articulan en ocasiones como “reconocimientos de deuda”. Vale, que acrediten el origen y cuantía de la deuda reconocida. Habrá a quien esta interpretación le parezca forzada. Yo digo que nuestro deber de protección y de control de la regularidad sustantiva del negocio, nuestra función de garantes de la seguridad jurídica, nuestra obligación de proveer negocios inatacables, sirven de base suficiente para tales exigencias. No obstante, cuando el préstamo sea personal, la intervención del Notario es fácilmente soslayable, mediante el recurso a los instrumentos cambiarios.

En tercer lugar, como quiera que las personas que acuden a estas vías suelen estar en situación de angustiosa necesidad, y que por otra parte, no es extraño que presenten un perfil de escaso conocimiento jurídico y económico, cuidar muy muy bien que esa persona sabe lo que hace, y tratar de conocer las circunstancias reales de la operación. Al fin y al cabo, nuestra labor de control de legalidad también debe extenderse a la causa del negocio. En este sentido, puede ser muy útil recurrir a la “audiencia separada y reservada” que impone la Ley del Registro Civil en la instrucción del expediente matrimonial, como recurso para evitar los matrimonios “blancos”  o “  de complacencia” (y a la que ya nos podemos ir acostumbrando, lo de las bodas ante Notario no se va a quedar en algo folclórico, el tema tiene su tela). Interrogar al prestatario y saber qué y por qué, cuánto recibe en realidad, qué documentos previos ha firmado, informarle crudamente de dónde se mete, no vaya a ser peor el remedio que la enfermedad, de los recursos de que dispone-concurso de acreedores, mediación concursal-para recomponer su situación patrimonial, etc.

Hecho todo esto, si el prestatario quiere firmar, ya no podemos hacer más. No podemos valorar el interés del préstamo, nos está vedado. Y realmente, no puede censurarse vía “cláusulas abusivas”, en el sentido técnico del término. Los elementos esenciales del negocio, y el  interés remuneratorio, en cuanto precio del contrato, lo es, quedan fuera del control por esa vía, pues el legislador ha optado por un sistema de equilibrio “jurídico” antes que “económico”. La represión de la usura corresponde a los Tribunales en un procedimiento contradictorio en el que el Juez dispone de los medios y elementos necesarios para decidir. Y no está basada tanto en la protección del consumidor sino en la transgresión del “mínimum” ético que es límite infranqueable a la libertad contractual y al principio de libre fijación de los precios. Pero, en último término, no podemos impedir que alguien que así lo quiere haga una operación arriesgada o ruinosa. Solo podemos llegar a asegurarnos que esa persona sabe bien donde se mete. Cierto es que hay factores externos que determinan la voluntad (la necesidad de un hijo que presiona sentimental o afectivamente a su padre para que avale, etc.), pero eso es algo que no se ve tan claramente y a lo que en muchas ocasiones no se  puede llegar.

En cualquier caso, quiero dejar claro que lo anterior no implica prejuzgar la actuación de nadie, ni me refiero a casos concretos, siendo el que motiva estas líneas sólo un pretexto para abordar el análisis del estándar de actuación de los Notarios en estas problemáticas operaciones. Y siempre con ánimo de que en la medida de lo posible, se debata sobre esto, sin pretender dejar cerrada la cuestión ni, en modo alguno,  sentar cátedra.

Hay una cosa más: la hipoteca de Vallecas se firmó utilizando un poder general, se supone que con la consabida cláusula de dispensa del autocontrato y del conflicto de intereses. Aquí quiero apuntar un par de cosas:

En primer lugar, un poder general es un arma de destrucción masiva. No se deben firmar alegremente. Y el Notario tiene que ser muy cuidadoso. No basta con advertir del riesgo. Hay que preguntar (también separada y reservadamente, si es posible) si el poderdante quiere que el apoderado pueda hacer tal y cual cosa. Tiene que prestar su consentimiento individualizado a cada facultad ( a las más relevantes, por supuesto, desahuciar aparceros y colonos a lo mejor no hay que insistir en explicarlo). Porque a lo mejor nos encontramos con la sorpresa que cuando se explica con tiempo y detalle, tal o cual cosa “ni de coña”  la quiere autorizar el poderdante.

En segundo lugar, la dispensa de autocontrato. No es, en modo alguno, una cláusula de estilo. No debe incluirse en los poderes porque si. Hay que preguntar e insistir. Explicar concienzudamente lo que significa. A lo mejor aquí también nos llevamos alguna sorpresa.

En tercer lugar, tratar de conocer el fondo de la situación. Qué justifica la dación del poder. Recuérdese que el poder se apoya en una relación previa, generalmente de mandato. Es el encargo el que ha de delimitar las facultades, no las facultades otorgadas presuponer el encargo. Y en función de las necesidades que se traten de cubrir con el poder, en función del encargo que se hace, redactar el poder. Si lo que quiero es que mi hijo maneje mis cuentas, vaya al banco a retirar la pensión, pague mis recibos, y alquile el piso que tengo en la playa, al que ya no voy porque estoy mayor ¿por qué voy a poner en el poder la facultad de abrir cuentas de crédito, afianzar préstamos, enajenar, disponer y gravar bienes muebles e inmuebles?

Podemos pues hacer cosas. Lo deseable sería disponer de armas legales más contundentes, como límites legales al interés, prohibición o limitación de determinadas operaciones, como la hipoteca cambiaria, introducción de mecanismos de control previo-notarial- de las cláusulas abusivas, posibilidad de calificar como abusivas las condiciones referidas a elementos esenciales del contrato, establecimiento de un listado claro y más completo de lo que es abusivo o no.  También sería interesante una revisión de la abstracción consustancial a los títulos valores, para que un mecanismo que sirve a la agilización de la transmisión de los créditos en el tráfico no se convierta en una herramienta para el expolio. Pero como no legislamos, tendremos que actuar con toda nuestra fuerza, con toda nuestra autoridad y con los recursos disponibles, ejerciendo nuestra función reequilibradora, tratando de proteger los intereses más necesitados.

Y desde luego, de aquí se siguen dos consecuencias en lo corporativo. Por un lado, la necesidad de que la dirigencia del Notariado pelee con fuerza por conseguir que el legislador nos dote de más armas para la protección del consumidor, de modo tal que prime la prevención frente a la represión. Segundo, la necesaria implantación de un régimen disciplinario más eficaz y contundente. El Consejo debería incluir estas dos cuestiones entre sus prioridades. Como tuve oportunidad de decir en otro post, la justificación de nuestra existencia no hay que buscarla sólo en el servicio que podamos prestar a la administración (cuarenta personas contratadas para depurar la Base de Datos de Titularidad Real, por ejemplo) sino también y sobre todo, en la sociedad, en los ciudadanos, que puedan encontrar en nosotros una defensa contra el abuso, una adecuada protección de sus derechos.

Compartir:

10 Responses to "Usureros"

  • Emilia Cuenca
    19 diciembre, 2014 - 23:24 Reply

    Muy bueno el post. Claro y conciso, buscando soluciones. Y apuntaría que también hay que cuidar mucho lo que se dice y cómo se dice para evitar que el usurero se mosquee y cambie de despacho.

  • Duda
    27 diciembre, 2014 - 23:13 Reply

    No entiendo cómo puede ser uno imparcial a la vez que asesora especialmente al consumidor.

    Es como si el árbitro de un partido de fútbol permite al atleti dar más patadas al madrid porque, en fin, tiene menos presupuesto, es el equipo humilde y tal. Está claro que eso es proteger al pequeño pero no veo yo que eso signifique actuar imparcialmente.

    Asesoramiento imparcial a una de las partes y la cuadratura del círculo.

    “Aquí dice que el TAE es del 14% e imparcialmente le digo que eso yo no lo firmaría ni harto de tinto, le recomiendo que busque otro banco pero vamos que si lo firma pues bien, imparcialmente se lo digo”.

    • Luis Bustillo
      29 diciembre, 2014 - 13:31 Reply

      El artículo 147 del Reglamento Notarial dice que
      Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios.
      No creo que el asesoramiento especial se pueda identificar con “dejar dar más patadas”, sino que tiene que ver con la mayor insistencia y cuidado en explicar y asegurarse de la comprensión del contenido y efectos del negocio por parte del consumidor.
      Y uno es imparcial cuando informa a cada cual de los efectos que el negocio ha de producir, indicando las consecuencias de toda índole. Y la imparcialidad es no ponerse de parte de nadie, sino de todos. No obstante, cuando se trata de contratación con consumidores, el desequilibrio de partida y la predisposición de las cláusulas contractuales, no negociadas individualmente, exige del Notario velar por la no inclusión de las que sobrepasen los limites legales.
      En todo caso, el asesoramiento notarial no abarca, al contrario de lo que Usted parece entender, el consejo sobre la conveniencia del negocio, su oportunidad o rentabilidad. Hay un límite difuso, cierto es, y así se dice en el post. el Notario tiene que informar a las partes sobre los medios para alcanzar los fines lícitos que se propone conseguir. Así, sin un deudor agobiado por las deudas, pretende suscribir un préstamo especialmente oneroso, el Notario, ante la exposición de la situación, puede asesorarle en el sentido de indicarle otros medios de que, eventualemnte, dispone para el arreglo de su situación patrimonial, exponiendo las consecuencias de cada cual. O, por ejemplo, ante una herencia en la que existen deudas, el notario le indicará que puede aceptar pura o simplemente, pude aceptar a beneficio de inventario, puede renunciar, o puede solicitar el concurso de la herencia. A la vista de esto, el interesado, adoptará una decisión, sin perjuicio de que el Notario pueda, si así se le pide y lo considera conveniente ( pero sin estar obligado a ello por su profesión) aconsejarle sobre lo que, a su juicio, sería más adecuado.
      Espero haber contestado a su pregunta.
      Gracias.

  • Séneca
    28 diciembre, 2014 - 01:25 Reply

    Parece claro que el autor ha leído este demagógico artículo de prensa:

    http://www.elmundo.es/cronica/2014/11/30/5479c69522601df62b8b4575.html

    “Pilatos”, “manzanas podridas”, “el lado oscuro de la fuerza”…. Teniendo en cuenta que reproduce alguna de las frases que El Mundo pone en boca de alguno de los notarios aludidos (““yo les pongo trabas, hago lo posible para que no vengan”), como argumento para hacer las calificaciones, o descalificaciones, antes enumeradas, creo que cualquier lector puede llegar a la conclusión de que eso es lo que piensa el autor sobre los tres notarios mencionados en ese artículo. Confío que no sea así. Y si lo es, le aseguro que se equivoca profundamente.
    Este post es, lisa y llanamente, un ejemplo de buenísimo notarial y de profunda hipocresía corporativa. Lo que hay que demandar es normas claras y seguridad jurídica, y también, aunque no sea políticamente correcto decirlo, sería deseable menos demagogia: naturalmente que cuando se otorgó el poder general a que se refiere el artículo, la otorgante entendió lo que era un poder de ruina (“con esto su hijo puede hacer lo que quiera en su nombre,salvo casarse” o algo parecido le diría el notario: creo que eso lo entiende casi cualquiera) y por supuesto cuando se otorgó el préstamo el otorgante era consciente de sus actos, de las consecuencias del incumplimiento, y fue informado por el notario.
    Comentarios como los de este post no hacen sino alentar la desconfianza hacia el notariado y sus miembros. El compañero Bustillo, espero que con buena intención, firma una nueva muestra de desorientado ejercicio de defensa de la función notarial. Con defensores así, no necesitamos quien nos ataque…

    • Luis Bustillo
      29 diciembre, 2014 - 13:45 Reply

      Estimado Séneca,
      En su línea habitual, procede a una lectura selectiva del post y extrae lo que le parece para su perorata y su descalificación.
      Si Usted lee el post, verá que que se dice en él:
      Lo anterior no implica prejuzgar la actuación de nadie, ni me refiero a casos concretos, siendo el que motiva estas líneas sólo un pretexto para abordar el análisis del estándar de actuación de los Notarios en estas problemáticas operaciones. Y siempre con ánimo de que en la medida de lo posible, se debata sobre esto, sin pretender dejar cerrada la cuestión ni, en modo alguno, sentar cátedra.
      La frase que se reproduce en el artículo periodístico que Usted enlaza es una frase que, como digo, he escuchado a muchos compañeros (y usted seguro que también). Si sólo la hubiera leído en ese artículo, no la habría referido. No cuestiono de ninguna de las maneras la actuación de los compañeros que parecen citados en ese artículo, a quienes no conozco sino por referencias que siempre son buenas. Así que no pretenda cizañear .
      El post es una exposición de una difícil situación en la que los notarios nos encontramos con este tipo de operaciones y de los recursos de que disponemos para hacerle frente. Claro que lo mejor sería disponer de normas más claras, pero, el BOE no lo escribo yo, como digo en el post ( en alguna de esas partes que Usted soslaya).
      Y claro que en el caso concreto no hay motivo para sospechar que el prestatario no actuó informado, al igual que en el otorgamiento de poder la poderdante. Si Usted leyera con atención no llegaría a esa conclusión.
      Como siempre, le invito a que exponga sus ideas en un post, que puede firmar con su nombre y apellidos, si lo desea.
      Que tenga una feliz salida y entrada de año.

  • NOTARIO RASO
    29 diciembre, 2014 - 20:18 Reply

    Realmente es un tema delicado. Tenía previsto haber comentado antes sobre la cuestión, pero en estos días se torna complicado. En primer lugar quiero felicitar a Luis, por su valentía de tratar los temas, pues lo que se pretende con ello es que haya debate.

    En el caso concreto de la señora de Vallecas, si fue víctima de alguien es de su hijo, y éste probablemente de la necesidad. El señor que dio el préstamo, buscó hacer negocio, como se ha hecho toda la vida, y he de decir que me he encontrado a muchos prestamistas particulares con muchísimo mas sentido que las propias entidades financieras.

    A mi entender, en el momento de la firma, la actuación del notario, es de comprobación. La función asesora debe ser previa a la misma. Como colectivo debemos ganar o recuperar en la medida de lo posible la fase precontractual, para lo cual es preciso una redefinición del arancel, entendido como incentivo para el desarrollo de la profesión.

  • notario raso
    30 diciembre, 2014 - 01:08 Reply

    Espero que más de uno haya visto el programa de 13 TV , en el que se ha tratado el tema se esta entrada. Se podrá pillar por internet. Aun con toda la imprudencia de los periodistas, pare ce que la batalla de la opinión publica la tenemos perdida. ¿POR QUÉ?.

    Eso quizas sea otro debate.

  • Petronio
    30 diciembre, 2014 - 19:27 Reply

    Notario raso, quizá la respuesta esté en tu comentario anterior. Coincido contigo en que la labor configuradora parece quedar en un segundo plano, por efecto de la contratación masiva, el necesario ajuste de costes y personal al que nos aboca la crisis y la configuración del arancel así como la excesiva asignación de recursos al cumplimiento de deberes administrativos en materia de información a las administraciones y en materia de blanqueo.
    Coincido contigo y con el autor del post en que sería bueno que nuestra intervención se reforzase en las fases previas de la contratación, así como conseguir un papel institucional en los filtros previso de los clausulados de condiciones generales. Como funcionarios que somos, podríamos ser perfectamente el órgano del estado encargado de ese control “a priori”

  • Tomás Michelena de la Presa
    7 enero, 2015 - 02:43 Reply

    El post de Luis no ha caído en saco roto . Plantea ,a través del casuismo de Vallecas, una cuestión importantísima,sino fundamental, en nuestro devenir profesional. Pasadas las fechas navideñas que han ralentizado la actividad bloguera, quiero comenzar el año con un breve comentario al respecto, ilustrativo de una consideración puramente personal .Cualquier supuesto es bueno para poner a prueba la actitud – que no aptitud – que tenemos los notarios para justificar la prestación de nuestra función .Huyendo de argumentos jurídicos ,éticos, de calificación/ cualificación profesional, basta invocar el huérfano, injustificado e impuesto argumento, valga la redundancia, de la imposibilidad de denegar nuestro ministerio, sea lo que sea y pase lo que pase, eso si, salvedades y comunicaciones al margen, para que “tengamos que firmar”. Pura hipocresía. Es un problema de conciencia notarial. Los notarios no necesitamos consejos, ni acotaciones ,ni disposiciones transitorias o finales que recuerden o refuercen la seguridad consustancial a nuestra razón de ser. Los notarios ,por el mero hecho de serlo, sabemos lo que está mal, lo que debemos denegar, lo que de ninguna de las maneras, a pesar de los ridículos e ineficaces cursillos sobre blanqueo de capitales ,no podemos autorizar. La seguridad que prestamos no admite aclaraciones. Los que pensamos así ,no obstante,padecemos las conductas de algunos compañeros-pocos son siempre muchos- que aprovechando este sistema tan contradictorio hacen competencia desleal y ponen en riesgo la dignidad del notariado y la proyección personal/ patrimonial de muchos de nosotros. Quiero empezar el año con mi compromiso intacto para debatir ,discutir, e incluso intransigir sobre estos temas. Basta ya .Aprovecho la ocasión para volver a reiterar la necesidad de un congreso donde se puedan comentar todas estas cuestiones y para mostrar mi sorpresa por la negativa ,también reiterada, del Consejo General del Notariado a promover tan importante evento .¿Por qué será?
    Que el 2015 además de feliz sea juicioso para todos.

  • IÑIGO ROMERO DE BUSTILLO
    7 enero, 2015 - 12:54 Reply

    Así sea,Michelena.-
    Por el bien de todos,Dios lo quiera.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *